APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Gravità del reato - Concetto a contenuto indeterminato. La “gravità” del reato, nell’accezione voluta dal legislatore del codice dei contratti con l’art. 38, è un concetto giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore o minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena. Pres. Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e Colombo) c. Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo). TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 27/12/2010, n. 7715

APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Reati non idonei ad incidere sulla moralità professionale - Mancata indicazione - Irrilevanza. Ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti, il potere di stabilire quali reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano incidere, per la loro gravità, sulla sua moralità professionale spetta, in prima battuta, al dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come “falsa” dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; anche: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; id. 8 settembre 2008, n. 4244; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395). Una diversa lettura dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 apparirebbe legittima soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto ivi prescritto al fine di riservare alla stazione appaltante, fin dalla prima fase di gara, la valutazione della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, potrebbe integrare una legittima causa di esclusione, oltre all’esistenza di una violazione penale grave, ma la mancata dichiarazione nei puntuali termini prescritti dal bando (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 7 giugno 2010, n. 151). Pres. Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e Colombo) c. Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo). TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 7715

APPALTI - Requisiti di partecipazione - Fusioni, incorporazioni, cessioni di ramo d’azienda - Utilizzo dei requisiti tecnici e professionali delle imprese cedute - Appalti di servizi - Applicabilità. Costituisce principio generale che l'impresa che partecipa ad una gara d'appalto può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti. Invero, la ragione delle operazioni di fusione, incorporazione, cessioni di ramo d'azienda ed operazioni similari consiste proprio nella possibilità, per la società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Tale principio, che trova un addentellato normativo nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici, attesa la sua portata generale deve ritenersi applicabile anche nel settore degli appalti di servizi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 21 marzo 2006, n. 3108). Pres. Guida, Est. Buonauro - I. s.n.c. (avv. Mite) c. Comune di Marcianise (avv. Magno) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 28051

APPALTI - Iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’autorità di vigilanza - Avviso di avvio del procedimento - Obbligo. Dell'eventuale avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso l'Autorità di vigilanza deve essere notiziato l'interessato, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l'indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle iscrizioni, salva l’ipotesi di atti informativi equipollenti (C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 3754 del 15 giugno 2010). Pres. Guida, Est. Buonauro - I. s.n.c. (avv. Mite) c. Comune di Marcianise (avv. Magno) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27/12/2010, n. 28051

APPALTI - Requisiti di capacità tecnica e professionale - Stazione appaltante - Natura, quantità e uso delle forniture o dei servizi - Elenco tipologico contenuto nell’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 - Successiva specificazione in sede di bando - Principi di ragionevolezza, proporzionalità e logicità. I requisiti di capacità tecnica e professionale sono stabiliti dalle stazioni appaltanti in ragione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi e, dunque, l’elenco tipologico contenuto nell’art. 42 del d.lgs. 163/06 presuppone una successiva specificazione in sede di bando e disciplinare in funzione delle esigenze del singolo appalto, fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza, logicità e proporzionalità rispetto all’oggetto dell’affidamento. Pres. f.f. Donadono, Est.Guarracino - I. coop. (avv.ti Tozzi e Tozzi) c. Ambito Territoriale n. 5 Ufficio di Piano (Avv. Dulvi Cordone) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 28018

DIRITTO DEGLI APPALTI - INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Procedura concorsuale - Concessione per la radiodiffusione privata - Requisiti essenziali per il rilascio - Termine perentorio - Art. 1, c. 5, d.l. n. 323/1993 conv. in L. n. 422/1993. In materia di concessione per la radiotelediffusione privata in ambito locale, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 323 del 1993 conv. in l. n. 422/1993, indica i requisiti essenziali per il rilascio delle concessioni, da possedere entro il 30 novembre 1993. Trattandosi di procedura concorsuale (dato il numero limitato di concessioni all’epoca rilasciabili), e di requisiti essenziali, il termine non poteva che essere perentorio. (annulla sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 2480/2004) Ministero delle comunicazioni (Avv. Gen. Stato) c. Ghilloni. CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 16/12/2010, Sentenza n. 9012

APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Soggetto legittimamente escluso dalla gara - Fasi ulteriori della procedura concorsuale - Deduzione di vizi - Legittimazione - Esclusione - Ragioni. Sulla scorta dei principi espressi nell’A.P. n. 1/2010, il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l'accoglimento del ricorso con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa controinteressata comporterebbe non già l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall'impresa che non è stata esclusa dalla gara: l'offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un'aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l'appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione(cfr. T.A.R . Veneto, I, n. 2313/2010 e n. 6015/2010). Pres. f.f. Rovis, Est. Farina - C.s.p.a. (avv.ti Franco e Moro) c. Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca Spa (avv.ti Bezzi e Piai) - TAR VENETO, Sez. I - 3 dicembre 2010, n. 6340
 

APPALTI - Offerte anomale - RUP - Pronuncia sull’anomalia dell’offerta - Incompetenza. Non è compito del RUP pronunciare sull’anomalia dell’offerta di gara: la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa. L’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa - sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4584). Pres. Monteleone, Est. Di Paola - C. s.p.a. (avv. Clarizia) c. Assessorato Regionale Lavoro, Previdenza Sociale Formazione Professionale ed Emigrazione e altri (Avv. Stato) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. II - 2 dicembre 2010, n. 14243

APPALTI - Anomalia dell’offerta - Giudizio di congruità - Motivazione per relationem alle giustificazioni presentate dall’offerente - Legittimità. Il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed analitica, poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento. Si impone invece una valutazione particolarmente diffusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 1.11.2008, n. 2858; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3.11.2010, n. 7759; in terminis anche Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2010, n. 1029). Pres. Bianchi, Est. Graziano - S.F. Soc. Coop. (avv. Cresta) c. Comune di Torino (avv.ti Tuccari e Li Volti) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 2 dicembre 2010, n. 4370

APPALTI - Informativa antimafia - Comunicazione di avvio del procedimento - Necessità - Esclusione. Non è richiesto il previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dell’informativa interdittiva e dei conseguenti provvedimenti incidenti sul rapporto concessorio e/o contrattuale, poiché si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851). Pres. Guida, Est. Dell’Olio - I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 26527

APPALTI - Informativa antimafia - Artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 d.PP.R. n. 252/1998 - Elementi caratterizzanti - Sufficienza del tentativo di infiltrazione - Ampia discrezionalità di apprezzamento. I tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, ruotano intorno ai seguenti concetti: - si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso; non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova del reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi; - è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e 13 ottobre 2003 n. 6187); - tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite; - la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento; - l’ampia discrezionalità di apprezzamento riservata al Prefetto genera, di conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2867 e n. 1979/2003). Pres. Guida, Est. Dell’Olio - I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1/12/2010, n. 26527

APPALTI - Informativa antimafia - Valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati - Parametri non determinati normativamente - Necessità di idonei e specifici elementi di fatto rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata. Poiché le informative antimafia di cui all’art. 10, comma 7, lettera c), del d.P.R. n. 252/1998 sono fondate su valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati, i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 13 gennaio 2006 n. 38; TAR Campania Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2004 n. 115; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2867/2006). Pres. Guida, Est. Dell’Olio - I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 26527
 

APPALTI - Dichiarazioni ex art 75 d.P.R. n. 554/99 - Imprenditore cedente - Imprese non tecnicamente qualificabili come cessionarie - Assoggettabilità agli obblighi di dichiarazione - Esclusione. Le dichiarazioni di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, oggi sostanzialmente trasposto nel d. lgs. n. 163 del 2006, riguardando la soggettività, affidabilità e serietà del dichiarante, piuttosto che la sua competenza tecnica, devono in ogni caso coinvolgere anche l’imprenditore cedente (e i suoi più stretti ausiliari contemplati dalla norma), che è assoggettato agli stessi oneri declaratori degli amministratori e direttori tecnici cessati (C.g.a. 403/09); tuttavia, per altro verso, non può affermarsi - in difetto di una previsione legislativa in tal senso o della stessa lex specialis - che siffatti obblighi possano imputarsi anche alle altre imprese che, in quanto interessate da siffatti mutamenti in via indiretta, non possono tecnicamente considerarsi quali «cessionarie». Pres. Adamo, Est.La Greca - S. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo (avv. Lo Monaco). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 novembre 2010, n. 14196

APPALTI - DURC - Regione Siciliana - Dichiarazione ex art. 77 bis d.P.R. n. 445/2000. Nell’ambito della Regione Siciliana l’obbligo di produzione del documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 19 comma 12 della legge n. 109 del 1994 - siccome richiamata in ambito regionale - e relative disposizioni attuative, deve ritenersi superato per sopravvenuta incompatibilità di detta disposizione con l’art. 16 bis comma 10 del decreto legge n. 185/08, introdotto dalla legge di conversione n. 2/09, espressione di principi di semplificazione contenuti anche nella legislazione regionale (cfr. art. 21 L.r. n. 10 del 1991), disposizione per effetto della quale le notizie attestate dal d.u.r.c. possono essere comunque rese oggetto della dichiarazione ex art. 77 bis D.P.R. n. 445 del 2000. Pres. Adamo, Est.La Greca - S. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo (avv. Lo Monaco). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 novembre 2010, n. 14196

APPALTI - Legge di gara - Obbligo di dichiarare fusioni, incorporazioni o acquisizioni - Acquisizioni per effetto di partecipazione a procedure fallimentari di vendita coattiva - Inclusione. Qualora la legge di gara preveda l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, se, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, l’impresa partecipante alla gara sia stata interessata o meno da fusione, incorporazione o acquisizione totale o parziale a «qualsiasi titolo» di altra impresa, nonché i nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del d. lgs. n. 163 del 2006, tale obbligo deve valutarsi quale rilevante anche con riferimento alle acquisizioni di aziende o rami di aziende avvenute per effetto della partecipazione a procedure fallimentari di vendita coattiva. Pres. Adamo, Est.La Greca - S. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Comune di Marineo (avv. Lo Monaco). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29/11/2010, n. 14196

APPALTI - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Nozione comunitaria di SIEG (Servizio di interesse economico generale) - Contenuto omologo - Caratteri del servizio. In àmbito comunitario non viene mai utilizzata l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’àmbito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo» (Corte Cost. n. 272/ 2004). Il comma 1 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 conferma tale interpretazione, attribuendo espressamente ai SPL di rilevanza economica un significato corrispondente a quello di «servizi di interesse generale in àmbito locale» di rilevanza economica, di evidente derivazione comunitaria. Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come «qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato»; b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Disciplina comunitaria del SIEG e disciplina interna del SPL - Differenze - Gestione diretta del SPL da parte dell’autorità pubblica - Disciplina nazionale - Divieto - Sfera di discrezionalità attribuita dall’ordinamento comunitario. Una prima differenza tra la disciplina comunitaria del SIEG e quella interna del SPL è rappresentata dalla gestione diretta del SPL da parte dell’autorità pubblica. La normativa comunitaria la ammette nel caso in cui lo Stato nazionale ritenga che l’applicazione delle regole di concorrenza (e, quindi, anche della regola della necessità dell’affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza pubblica) ostacoli, in diritto od in fatto, la «speciale missione» dell’ente pubblico (art. 106 TFUE; ex plurimis, sentenze della Corte di giustizia UEE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, punti 48 e 49, e 10 settembre 2009, C-573/07, Sea s.r.l.). La disciplina nazionale, invece, rappresenta uno sviluppo del diverso principio generale costituito dal divieto della gestione diretta del SPL da parte dell’ente locale; divieto introdotto dagli artt. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 e 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269. E’ dunque evidente che la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale; lo Stato italiano, facendo uso della sfera di discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di regola la gestione diretta dei SPL ed ha, perciò, emanato una normativa che pone tale divieto. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Art. 23 bis d.l. n. 112/2008 - Testo vigente - Affidamento diretto della gestione del servizio - Condizioni - Conformità alla normativa comunitaria - Previsione di una misura minima della partecipazione privata - Compatibilità con la normativa comunitaria. Il testo vigente dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 è conforme alla normativa comunitaria, nella parte in cui consente l’affidamento diretto della gestione del servizio, «in via ordinaria», ad una società mista, alla doppia condizione che la scelta del socio privato «avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica» e che a tale socio siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio» (cosiddetta gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto: scelta del socio e attribuzione degli specifici compiti operativi). La stessa nuova formulazione dell’art. 23-bis si discosta, però, dal diritto comunitario nella parte in cui pone l’ulteriore condizione, al fine del suddetto affidamento diretto, che al socio privato sia attribuita «una partecipazione non inferiore al 40 per cento». Tale misura minima della partecipazione (non richiesta dal diritto comunitario, ma neppure vietata) si risolve in una restrizione dei casi eccezionali di affidamento diretto del servizio e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i casi in cui deve essere applicata la regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Ne consegue la piena compatibilità della normativa interna con quella comunitaria. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Affidamento in house - Normativa comunitaria - Condizioni - Eccezione alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica - Interpretazione restrittiva - Legislatore nazionale - Condizioni ulteriori rispetto al diritto comunitario - Art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 - Applicazione più estesa della regola generale di affidamento mediante gara pubblica - Compatibilità con l’ordinamento comunitario. Secondo la normativa comunitaria, le condizioni integranti la gestione in house ed alle quali è subordinata la possibilità del suo affidamento diretto (capitale totalmente pubblico; controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario di ««contenuto analogo» a quello esercitato dall’aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte piú importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante) debbono essere interpretate restrittivamente, costituendo l’in house providing un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Nondimeno, la giurisprudenza comunitaria non pone ulteriori requisiti per procedere a tale tipo di affidamento diretto, ma si limita a chiarire via via la concreta portata delle suddette tre condizioni. Viceversa, il legislatore nazionale, nella versione vigente dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, non soltanto richiede espressamente, per l’affidamento diretto in house, la sussistenza delle suddette tre condizioni poste dal diritto comunitario, ma esige il concorso delle seguenti ulteriori condizioni: a) una previa «pubblicità adeguata» e una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell’ente in base ad un’«analisi di mercato», con successiva trasmissione di una «relazione» dall’ente affidante alle autorità di settore, ove costituite (testo originario dell’art. 23-bis), ovvero all’AGCM (testo vigente dell’art. 23-bis), per un parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante, che deve essere reso entro 60 giorni dalla ricezione; b) la sussistenza di «situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» (commi 3 e 4 del testo originario dell’art. 23-bis), ovvero di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» (commi 3 e 4 del testo vigente del medesimo art. 23-bis), «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato». Siffatte ulteriori condizioni si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. Ciò comporta, evidentemente, un’applicazione piú estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale piú rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta - e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost -, ma neppure si pone in contrasto con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - servizio idrico - Materia della tutela della concorrenza - Competenza esclusiva statale. Le regole che concernono l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica − ivi compreso il servizio idrico - ineriscono essenzialmente alla materia «tutela della concorrenza», di competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Affidamento diretto in house - Disciplina intesa a restringere ulteriormente, rispetto al diritto comunitario, i casi di affidamento in house - Irragionevolezza - esclusione. Non appare irragionevole, anche se non costituzionalmente obbligata, una disciplina intesa a restringere ulteriormente - rispetto al diritto comunitario - i casi di affidamento diretto in house (cioè i casi in cui l’affidatario costituisce la longa manus di un ente pubblico che lo controlla pienamente e totalmente). Tale normativa si innesta coerentemente in un sistema normativo interno in cui già vige il divieto della gestione diretta mediante azienda speciale o in economia (introdotto dai non censurati artt. 35 della legge n. 448 del 2001 e 14 del decreto-legge n. 269 del 2003) e nel quale, pertanto, i casi di affidamento in house, quale modello organizzativo succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte dell’ente pubblico, debbono essere eccezionali e tassativamente previsti. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Affidamento della gestione dei servizi pubblici - Ordinamento comunitario - Minimo inderogabile per il legislatore degli stati membri. L’ordinamento comunitario, in tema di tutela della concorrenza e, in particolare, in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici, costituisce solo un minimo inderogabile per il legislatore degli Stati membri e, pertanto, non osta a che la legislazione interna disciplini piú rigorosamente, nel senso di favorire l’assetto concorrenziale di un mercato, le modalità di tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha piena libertà di scelta tra una pluralità di discipline ugualmente legittime. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Affidamento di servizi pubblici - Nozione di rilevanza economica - Competenza esclusiva dello Stato. La nozione di “rilevanza economica”, al pari di quella omologa di «interesse economico» propria del diritto comunitario, va utilizzata, nell’àmbito della disciplina del mercato dei servizi pubblici, quale criterio discretivo per l’applicazione delle norme concorrenziali e concorsuali comunitarie in materia di affidamento della gestione di tali servizi. Ne deriva che, proprio per tale suo àmbito di utilizzazione, la determinazione delle condizioni di rilevanza economica è riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela della concorrenza», ai sensi del secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. Poiché l’ordinamento comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti infrastatuali, possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza dell’interesse economico del servizio, conseguentemente il legislatore statale si è adeguato a tale principio dell’ordinamento comunitario nel promuovere l’applicazione delle regole concorrenziali e ha escluso che gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza della rilevanza economica del servizio. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Ordinamento comunitario - Nozione di interesse economico generale - Portata oggettiva - Stati membri e enti infrastatuali - Discrezionalità in ordine alla sussistenza dell’interesse economico generale . Insussistenza - Principi comunitari di concorrenza - Minimo inderogabile - Disciplina interna più rigorosamente concorrenziale - Legittimità. «L’interesse economico generale», in quanto funzionale ad una disciplina comunitaria diretta a favorire l’assetto concorrenziale dei mercati, è riferito alla possibilità di immettere una specifica attività nel mercato corrispondente (reale o potenziale) ed ha, pertanto, natura essenzialmente oggettiva. Ne deriva che.) l’ordinamento comunitario, in considerazione della rilevata portata oggettiva della nozione di «interesse economico», vieta che gli Stati membri e gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere circa la sussistenza di tale interesse. In particolare, la previsione di condizioni per l’affidamento diretto del servizio pubblico locale piú restrittive di quelle previste dall’ordinamento comunitario non integra alcuna violazione dei princípi comunitari della concorrenza, perché tali princípi costituiscono solo un minimo inderogabile per gli Stati membri, i quali hanno la facoltà di dettare una disciplina piú rigorosamente concorrenziale, che, restringendo le eccezioni all’applicazione della regola della gara ad evidenza pubblica - posta a tutela della concorrenza -, rende piú estesa l’applicazione di tale regola. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Natura di servizio di rilevanza economica - Diversa qualificazione da parte di enti infrastatuali - Possibilità - Esclusione. Il legislatore statale, in coerenza con la normativa comunitaria e sull’incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente qualificato tale servizio come di rilevanza economica, conseguentemente escludendo ogni potere degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Materia della tutela della concorrenza- Disciplina amministrativa relativa all’organizzazione delle modalità di gestione del servizio - Competenza esclusiva statale. La competenza legislativa esclusiva statale nella materia «tutela della concorrenza» comprende anche la disciplina amministrativa relativa all’organizzazione delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, a prescindere dall’avocazione allo Stato di competenze amministrative degli altri livelli territoriali di governo. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - Servizi pubblici locali - Art. 23 bis, c. 10 d.l. n. 112/2008 - Lett. a): assoggettamento dei soggetti affidatari al patto di stabilità interno - Illegittimità costituzionale - Lett. a): obbligo per le società in house e a partecipazione mista di osservare procedure ad evidenza pubblica - Questione di legittimità costituzionale - infondatezza - Lett. b): svolgimento in forma associata delle funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici - Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza. E’ fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alla prima parte della lettera a) del comma 10 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, in cui si prevede che la potestà regolamentare dello Stato prescriva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno. L’ambito di applicazione del patto di stabilità interno attiene infatti alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare. In riferimento alla seconda parte della lettera a), che stabilisce che la potestà regolamentare dello Stato prescriva alle società in house e alle società a partecipazione mista pubblica e privata di osservare «procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale», la questione invece non è fondata. Tale disposizione, infatti, attiene, in primo luogo, alla materia della tutela della concorrenza, perché è finalizzata ad evitare che, nel caso di affidamenti diretti, si possano determinare distorsioni dell’assetto concorrenziale del mercato nella fase, successiva all’affidamento del servizio, dell’acquisizione degli strumenti necessari alla concreta gestione del servizio stesso. In secondo luogo, essa attiene anche alla materia dell’ordinamento civile, anch’essa di competenza esclusiva dello Stato, in quanto impone alla particolare categoria di società cui è affidata in via diretta la gestione di servizi pubblici locali una specifica modalità di conclusione dei contratti per l’acquisto di beni e servizi e per l’assunzione di personale (sulla riconduzione delle modalità di conclusione dei contratti alla materia dell’ordinamento civile, ex plurimis, sentenza n. 295 del 2009). In riferimento alla lettera b), che attribuisce allo Stato la potestà di prevedere con regolamento che «i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata», la questione è, del pari, non fondata. Infatti, l’àmbito nel quale il regolamento statale interviene attiene alla materia «tutela della concorrenza», avendo per oggetto la determinazione della dimensione ottimale della gestione del servizio (sentenza n. 246 del 2009, punti 12.2. e 12.5. del Considerato in diritto). Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Competenza esclusiva dello stato nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente - Art. 4, c. 1 L.r. Liguria n. 39/2008 - Attribuzione alla Giunta regionale di competenza amministrative spettanti al CONVIRI - Illegittimità costituzionale - Art. 161, c. 4, lett. c) d.lgs. n. 152/2006. La disciplina del servizio idrico integrato va ascritta alla competenza esclusiva dello Stato nelle materie «tutela della concorrenza» e «tutela dell’ambiente» (sentenza n. 246 del 2009) e, pertanto, è inibito alle Regioni derogare a detta disciplina. E’ pertanto costituzionalmente illegittimo il comma 1 dell’art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008: la Regione è intervenuta, appunto, in tali materie, dettando una disciplina che si pone in contrasto con quella statale, in quanto attribuisce alla Giunta regionale una serie di competenze amministrative spettanti al COVIRI (ora CONVIRI), ai sensi dell’art. 161, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 152 del 2006. Risulta cosí violato l’ art. 117, secondo comma, lettera s, Cost., che riserva allo Stato la competenza legislativa nella materia «tutela dell’ambiente». Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 4, c. 4 L.r. Liguria n. 39/2008 - Affidamento del servizio idrico integrato - Competenza dell’Autorità d’Ambito - Applicazione del c. 5 dell’art. 113 TUEL - Illegittimità costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 4 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008, il quale prevede la competenza dell’Autorità d’àmbito a provvedere all’affidamento del servizio idrico integrato, «nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 113, comma 7, del d.lgs. 267/2000 e delle modalità di cui agli articoli 150 e 172 del d.lgs.152/2006». La norma censurata impone, infatti, l’applicazione del comma 5 dell’art. 113 TUEL, cioè di un comma abrogato per incompatibilità dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, con il quale, pertanto, si pone in contrasto. L’art. 23-bis prevede infatti che «l’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo» (comma 11). In particolare, il citato comma 5 dell’art. 113 è palesemente incompatibile con i commi 2, 3 e 4 dell’art. 23-bis, perché disciplina le modalità di affidamento del SPL in modo difforme da quanto previsto da detti commi. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 4, cc. 5 e 6 L.r. Liguria n. 39/2008 - Illegittimtià costituzionale. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dei commi 5 e 6 della legge della Regione Liguria n. 39 del 2008. Tali norme impongono infatti l’applicazione del comma 15-bis dell’art. 113 TUEL, abrogato per incompatibilità dall’art. 23-bis, con il quale, pertanto, si pone in contrasto. Il citato comma 15-bis dell’art. 113 TUEL, infatti, è incompatibile con il suddetto art. 23-bis, perché disciplina il regime transitorio degli affidamenti diretti del servizio pubblico locale in modo difforme da quanto previsto dal parametro interposto. Ne deriva la violazione dell’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost. Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

APPALTI - ACQUA - Servizio idrico integrato - Art. 1, c. 1 L.r. Campania n. 2/2010 - Disciplina del servizio idrico integrato regionale come servizi oprivo di rilevanza economica - Autonoma determinazione delle forme giuridiche dei soggetti affidatari e del termine di decadenza degli affidamenti in essere - Illegittimità costituzionale - Artt. 141 e 154 d.lgs. n. 152/2006 - Art. 23 bis d.l. n. 112/2008 - D.L. n. 135/2009 - Art. 113 TUEL. Il comma 1 dell’art. 1 della legge della Regione Campania n. 2 del 2010, prevede la competenza della medesima Regione a disciplinare il servizio idrico integrato regionale come servizio privo di rilevanza economica ed a stabilire autonomamente sia le forme giuridiche dei soggetti cui affidare il servizio sia il termine di decadenza degli affidamenti in essere. La norma è costituzionalmente illegittima, in quanto essa si pone in contrasto con gli artt. 141 e 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, l’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il decreto-legge n. 135 del 2009 e l’art. 113 TUEL, che ricomprendono il servizio idrico integrato tra i servizi dotati di rilevanza economica. Come visto al punto 9., infatti, la disciplina statale pone una nozione generale e oggettiva di rilevanza economica, alla quale le Regioni non possono sostituire una nozione meramente soggettiva, incentrata cioè su una valutazione discrezionale da parte dei singoli enti territoriali. Si pone altresì in contrasto con il regime transitorio disciplinato dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il quale non può essere oggetto di deroga da parte delle Regioni Pres. Amirante, Est. Gallo - Giudizi promossi dalle regioni Emilia Romagna, Piemonte, Puglia, Toscana, Umbria e Marche e dal Presidente del Consiglio dei Ministri. CORTE COSTITUZIONALE - 17 novembre 2010, n. 325

DIRITTO DEGLI APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Immediata esecuzione di lavori (a carattere urgente) - Annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione a lavori già eseguiti - Limiti - Effetti della revoca - Diritti quesiti - DURC - Clausole del bando - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E' illegittimo l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria a lavori già eseguiti quando trova giustificazione in un vuoto formalismo. Sicché, l'aver aggiudicato in via provvisoria l’appalto con l'invito all’immediata esecuzione dei lavori, (atteso il loro carattere urgente), non porta a ritenere l’impresa immeritevole (per aver regolarizzato la sua posizione contributiva solo prima della data fissata per l’apertura dei plichi) o che essa abbia compromesso il regolare svolgimento della gara a favore di altri concorrenti (nei fatti, non ve ne erano stati risultando l’unica ditta ad avere presentato l’offerta), o pregiudicare il diritto dell’impresa al giusto compenso per l’opera già eseguita. In questa ipotesi, il provvedimento di autotutela non può porre nel nulla un appalto già eseguito, può solamente decurtare i compensi maturati dall’impresa. (annulla sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I n. 01120/2009) Pres. Piscitello - Rel. Russo - Fico Costruzioni Srl (avv. Verde) c. Comune di Afragola. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/11/2010, Sentenza n. 8065

APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Artt. 121 e 122 codice del processo amministrativo - Annullamento dell’aggiudicazione - Dichiarazione di inefficacia del contratto - “Casi di gravi violazioni” - “Altri casi”. Gli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo attribuiscono al giudice che annulla l'aggiudicazione il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto e distinguono i "casi di gravi violazioni" (in cui la conseguenza dell'inefficacia costituisce la regola, salvo eccezioni) dagli "altri casi" (in cui la decisione circa l'inefficacia è rimessa alla valutazione del giudice stesso). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv. Donati) c. ARSIA (avv. Caso) - TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570

APPALTI - Obblighi informativi ex art. 79 codice dei contratti pubblici - Clausola standstill ex art. 10, c. 11 - Applicabilità al cottimo fiduciario - Fondamento - Fattispecie - Stipulazione del contratto - Mancata osservanza del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’aggiudicazione. Tanto gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti ex art. 79 del codice dei contratti pubblici, quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici (nel caso di specie, il termine dilatorio di trentacinque giorni di cui al citato art. 11, c. 10, è rimasto inosservato, avendo l’amministrazione stipulato il contratto a distanza di nove giorni dall’aggiudicazione, con ciò integrando un caso di grave violazione ex art. 121, c. 1, lett. c) del codice del processo amministrativo). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv. Donati) c. ARSIA (avv. Caso) - TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570

APPALTI - Estinzione del reato - Art. 445, c. 2 cpp - Effetto estintivo automatico - Esclusione - Omessa dichiarazione circa l’esistenza di una sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. - <revoca dell’aggiudicazione provvisoria - Legittimità. L'estinzione ex art. 445 comma 2 c.p.p. non opera automaticamente, ma necessita di una pronuncia del giudice dell'esecuzione che deve accertare la sussistenza dei presupposti a cui la norma subordina l'effetto estintivo (in tal senso Cass. Penale, Sez. I, 24 novembre 2009 n. 49987; conforme è anche l'orientamento del Giudice amministrativo: cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; TAR Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2009 n. 233; TAR Piemonte, Sez. I, 10 ottobre 2008 n. 2568). E’ pertanto legittimo il provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria, ove la stazione appaltante abbia accertato l’esistenza di una sentenza ex art. 444 c.p.p. passata in giudicato e non dichiarata. Pres. Papiano, Est. Testori - T. s.n.c. (avv.ti De Sanctis e Speranza) c. Comune di Pisa (avv.ti Gigliotti, Lazzeri e Caponi) - TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6569

APPALTI - Condanne - Art. 38 del codice dei contratti pubblici - Stazione appaltante - Richiesta di dichiarazioni più specifiche e dettagliate - Legittimità. La stazione appaltante può richiedere, in ordine ai profili di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, dichiarazioni più specifiche e dettagliate di quelle prescritte dalla norma; in particolare, per quanto riguarda il comma 1 lett. c), può imporre di dichiarare tutte le condanne penali o equiparate(Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019 e 4 agosto 2009 n. 4905). L'incompletezza di tali dichiarazioni concreta la violazione, da un lato, di un obbligo prescritto dalla disciplina di gara, dall'altro del più generale obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere. Pres. Papiano, Est. Testori - T. s.n.c. (avv.ti De Sanctis e Speranza) c. Comune di Pisa (avv.ti Gigliotti, Lazzeri e Caponi) - TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6569

APPALTI - Opere pubbliche - Infrastrutture strategiche di interesse nazionale - Artt. 165 e 166 d.lgs. n. 163/2006 - Progetto preliminare - Coinvolgimento delle autonomie locali - Esplicitazione del consenso o del motivato dissenso - Principio di intangibilità - Localizzazione e caratteristiche essenziali delle opere. In tema di infrastrutture strategiche di interesse nazionale, a mente degli artt. 165 e 166 del d.lgs. n. 163/2006, il coinvolgimento del sistema delle autonomie locali è assicurato attraverso la trasmissione del progetto preliminare alle Regioni o province autonome competenti per territorio, enti esponenziali delle comunità locali interessate dall’opera pubblica. Detta partecipazione, oltreché tradursi nella espressione interlocutoria di “ proprie valutazioni al Ministero”, in accoglimento delle quali può prodursi l’effetto di una rimodulazione del progetto - può culminare nella esplicitazione di un consenso ovvero nella formulazione di un motivato dissenso della Regione al progetto preliminare. La formulazione del motivato dissenso da parte della Regione in ordine al progetto preliminare introduce un sub-procedimento variamente strutturato in rapporto alla tipologia di opera pubblica in discussione, atto a comporre il dissenso medesimo e a ricercare una soluzione condivisa sul piano tecnico. Invece, la manifestazione del consenso sul progetto preliminare ne determina l’intangibilità. Il principio dell’intangibilità del progetto preliminare è peraltro circoscritto significativamente alla localizzazione e alle caratteristiche essenziali delle opere, posto che la Regione, non diversamente dalle altre amministrazioni interessate alla realizzazione dell’opera, ben può elaborare motivate proposte di adeguamento, richieste di prescrizioni per il progetto definitivo o varianti migliorative. Pres. f.f. Viola, Est. Dibello - Regione Puglia (avv. Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altri (Avv. Stato), Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano (Marra) e altri (n.c.) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 2634

APPALTI - Opere pubbliche - Infrastrutture strategiche di interesse nazionale - Artt. 161 e 162 d.lgs. n. 163/2006 - Approvazione del progetto - CIPE allargato - Manifestazione del dissenso con modalità atipiche - Effetti - Limiti. Le disposizioni di cui agli artt. 161 e 162 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono la approvazione dei progetti nella sede istituzionale del CIPE allargato, ossia di un comitato interministeriale che registra, al suo interno, la presenza dei vertici istituzionali degli enti locali interessati dalle infrastrutture strategiche in corso di approvazione. Anche il dissenso deve essere manifestato esclusivamente nella sede istituzionale appropriata, quale è quella del CIPE allargato. La esternazione del dissenso con modalità atipiche e cioè distanti da quelle previste dal legislatore attraverso appositi schemi di manifestazione di volontà provvedimentale normativamente contemplati non può pertanto conseguire gli effetti divisati dall’ente dissenziente. Pres. f.f. Viola, Est. Dibello - Regione Puglia (avv. Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e altri (Avv. Stato), Comuni di Maglie, Botrugno e San Cassiano (Marra) e altri (n.c.) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 2634

APPALTI - Taglio delle ali - Art. 86, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Nozione - Finalità - Individuazione della soglia di anomalia - Esclusione automatica delle offerte marginali - Illegittimità. Ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, il cd. “taglio delle ali”, vale a dire l’esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, è operazione virtuale, finalizzata unicamente all’individuazione della soglia di anomalia e non invece all’esclusione automatica delle offerte marginali (cfr. T.a.r. Liguria Genova, II, 21 novembre 2006, n. 1554; Consiglio Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5656). Pres. f.f. ed Est. Manca - C. s.r.l. (avv. Delfino) c. Comune di Melpignano (n.c.) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 9 novembre 2010, n. 2629

APPALTI - Termine per la presentazione delle offerte - Proroga - Violazione della par condicio - Esclusione - Comunicazione alle imprese invitate. Non risulta violato il principio di "par condicio" tra i concorrenti quando la proroga del termine di presentazione delle offerte è stata comunicata alle imprese invitate, dando così ad esse la possibilità di migliorare eventualmente l'offerta già presentata, essendo rimessa, in tal caso, alla stazione appaltante la valutazione motivata della opportunità della proroga. Pres. f.f. ed Est. Quadri - F. s.p.a. (avv.ti De Pauli, Ferrari e Adelfio) c. ASP P. (avv. Bertacco) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 9 novembre 2010, n. 7214
 

APPALTI - Lavori pubblici - Categoria OG11 - Categorie specialistiche - Principio di assorbenza - Operatività - Esclusione - Difetto del requisito specifico di qualificazione nella categoria specialistica richiesta dal bando - Qualificazione nella categoria generale - Sanatoria - Esclusione. La qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle categorie specialistiche (OS3, OS5, OS28 e OS30): pertanto, per un verso un bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e, per altro verso, il difetto del requisito specifico della qualificazione nella categoria speciale, in presenza di tale lex specialis, non può essere sanato con la sola qualificazione per la categoria generale OG11.( Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6760). Pres. Amodio, Est. Buonauro - C. soc. coop. consortile e altro (avv.ti Contieri e Napolitano) c. Seconda Università degli Studi di Napoli (Avv. Stato) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VIII - 28 ottobre 2010, n. 21850
 

APPALTI - Revoca attestazione SOA - Possesso dei requisiti - False attestazione - Non imputabilità della falsità all'impresa - Effetti - Richiesta di nuova attestazione - Verifica. L'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione, d’altra parte, la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza in sede di e ai fini del rilascio di nuova attestazione. Pertanto, in caso di falso non imputabile sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Cons. Stato, sez. VI, n 128/2005; Id., 4/2/2010, n. 515). Ciò comporta, tuttavia, che, nel definire il procedimento avviato con la richiesta di nuova attestazione presentata da soggetto che, in passato, ha già conseguito attestazione di qualificazione fornendo dati oggettivamente falsi, il soggetto preposto alla definizione dell’istanza non può omettere di verificare l’imputabilità o meno al soggetto istante della pregressa falsità. Né d’altra parte la non imputabilità può dirsi esclusa per il solo fatto che la falsità ha nel caso di specie involto certificazioni rilasciate da un ente pubblico, in specie dalla Provincia di Imperia: dato, questo, da sé solo non dirimente in sede di verifica dell’imputabilità, al soggetto che ha chiesto il rilascio dell’attestazione, della falsità del dato prodotto con l’esibizione della certificazione. (conferma sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: Sez. III n. 05763/2008),Pres. Severini - Rel. Garofoli - Dimensioni Nuove S.r.l. (avv.ti Gaggero e Quaglia) c. Autorita' per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici, Axsoa S.p.A. CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28 ottobre 2010, Sentenza n. 7646

APPALTI - DIRITTO URBANISTICO - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Esecuzione dell’appalto - Danni derivati a terzi - Responsabilità del committente - Colpa “in eligendo” e di omesso controllo - Artt. 2043 e 2049 c.c. - Immobile dichiarato di interesse storico-artistico - Demolizione non autorizzata - Fattispecie - Art. 160 D. Lgs. n. 42/2004. La responsabilità del committente (nella specie il comune di Bitonto) per danni derivati a terzi dall’appalto non si basa soltanto sull’art. 2049 c.c., secondo cui la particolare autonomia contrattuale di cui gode l’appaltatore esclude la possibilità di configurare in genere la esistenza di un rapporto di preposizione che giustificherebbe la responsabilità del committente stesso (il quale non risponde, quindi, normalmente, dei danni cagionati a terzi dall’appaltatore), ma si basa, in talune ipotesi, come appunto quella in esame, sulla clausola generale dell’art.2043 c.c.; e cioè sulla c.d. colpa “in eligendo”, potendo il committente essere eccezionalmente corresponsabile in via diretta con l’appaltatore per i danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’appalto. Fattispecie: totale distruzione di un bene assoggettato a vincolo storico-artistico. (conferma sentenze riunite del T.a.r. Puglia - Bari: Sezione III nn. 00155/2005 e 01148/2007) Pres. Ruoppolo - Est. Cafini - Comune di Bitonto (avv. Valla) c. Ministero per i beni e le attività' culturali (Avvocatura generale dello Stato) ed altri. CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI, 28/10/2010, Sentenza n. 7635
 

APPALTI - Offerta anomala - Verifica - Artt. 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006. La verifica dell’anomalia, alla stregua dei parametri di riscontro di cui agli artt. 87 e 88, del d.lgs. n. 163/2006, deve svolgersi, con valutazione globale previa attendibilità dell’analisi dei prezzi redatta dall’interessata offerente. Di regola, la verifica dell'offerta anomala si estrinseca in un sub-procedimento formalmente distinto rispetto a quello ad evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione, anche se ad esso collegato (C.S., sez. VI, 3/4/2002 n. 1853). (conferma e dichiara improcedibile l’appello incidentale T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, 23/03/2010 n. 1589), Pres. Baccarini - Rel. Scola - Fontana Costruzioni s.p.a. (avv. Capasso) c. comune di Napoli (avv.ti Pulcini e Tarallo). CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28 ottobre 2010, Sentenza n. 7631

APPALTI - Gara d’appalto di opera pubblica - Anomalia delle offerte - Verifica giurisdizionale dell'anomalia - D.L.vo n. 163/2006. La motivazione della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla p.a. o trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa. Pertanto, in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento dei fatti. Sicché, nella verifica dell'anomalia, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneità dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (C.S., sez. VI, dec. 3/5/2002 n. 2334). (conferma e dichiara improcedibile l’appello incidentale T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, 23/03/2010 n. 1589), Pres. Baccarini - Rel. Scola - Fontana Costruzioni s.p.a. (avv. Capasso) c. comune di Napoli (avv.ti Pulcini e Tarallo). CONSIGLIO DI STATO, Sez. V, 28/10/2010, Sentenza n. 7631

APPALTI - Inesistenza di condanne a carico di amministratori e direttori tecnici - Dichiarazione sostitutiva ex art. 47, c. 2, d.P.R. n. 445/2000 - Puntualizzazione “per quanto a mia conoscenza” - Mancanza di vera e propria assunzione di responsabilità - Validità - Esclusione. La puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’amministrazione appaltante. (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029). Pres. Adamo, Est. Pignataro - M.s.r.l. (avv. Amenta)e altro (avv.ti Mugnai, Bonsangue e Immordino) c. Comune di Marsala (avv. Floridia) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 22 ottobre 2010, n. 13015

APPALTI - Allegazione della copia fotostatica del documento di identità - Artt. 38, c. 3 e 47, c. 1, d.P.R. n. 445/2000 - Forma essenziale ex lege - Applicazione in concreto - Principio della massima partecipazione alle procedure competitive. Ai sensi degli artt. 38, comma 3, e 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità…costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, conferendo legale autenticità alla sua sottoscrizione e configurandosi come elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4420 del 2009), trattandosi perciò di un caso di forma essenziale stabilita dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, n. 3690 del 2009).Questa, pure essenziale, prescrizione di carattere formale deve però essere applicata verificando se nel contesto dei singoli casi lo scopo della normativa non sia comunque raggiunto, evitando interpretazioni che in concreto possano risultare di sproporzionato e perciò inutile rigore, venendo con ciò a ledere, per converso, l’altresì rilevante principio della massima partecipazione alle procedure competitive. Pres. Barbagallo, Est. Meschino - T. s.r.l. (avv. Crisci) c. Impresa G. s.p.a. (avv.ti Casavecchia, Giorgi e Romanelli) - (Conferma T.A.R. PIEMONTE, n.3717/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 22 ottobre 2010, n. 7608

APPALTI - Verifica dell’offerta tecnica - Seduta riservata - Offerta economica e verifica del plico - Seduta pubblica. In tema di gare di appalti, la seduta riservata pare limitata alla sola verifica dell’offerta tecnica, richiedendosi per l’offerta economica e per la verifica della sussistenza nel plico delle tre buste - amministrativa, tecnica economica - la seduta pubblica. Pres. Borea, Est. Savoia - F.s.p.a. (avv.ti Brunetti e Scanzano) c. A. s.p.a. (avv.ti Biondaro Pinello) - TAR VENETO, Sez. I - 20 ottobre 2010, n. 5525

APPALTI - Principio di pubblicità delle sedute - Verifica preliminare ed esterna della regolarità dei plichi - Seduta pubblica - Necessità - Esame degli elementi valutativi delle offerte - Seduta riservata - Ragioni. Il principio di pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), ed è posto a garanzia, oltre che degli interessi pubblici richiamati, anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata anche quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità dei plichi contenenti la documentazione dell’offerta tecnica oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice; l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere invece effettuato in seduta riservata , al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati. Pres. Ravalli, Est. Manca - S. s.p.a. (avv.ti F.,M. e P. Pilia) c. Comune di Sassari (avv.ti Pagliazzo e Rinaldi) - TAR SARDEGNA, Sez. I - 15 ottobre 2010, n. 2299

APPALTI - Consorzi - Art. 36 d.lgs. n. 163/2006 - Partecipazione alla gara - Istituzione formale - Necessità - Esclusione. L’art. 36, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “ Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. La norma non prevede espressamente che la autonoma struttura di impresa debba essere formalmente istituita, né che la decisione delle imprese consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un atto all’uopo redatto. In base al principio del favor partecipationis essa disposizione va quindi interpretata nel senso che consenta la più larga partecipazione possibile alla gara Pres. Piscitello, Est. Amicuzzi - V.V. e altri (avv. Prozzo) c. Consorzio s. a r.l. (avv.ti Lemmo e Ricciardi Federico) - (Conferma T.A.R. Campania, Napoli, n. 9517/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 15 ottobre 2010, n. 7524

APPALTI - Consorzi - Partecipazione alle procedure di evidenza pubblica - Requisiti soggettivi. In tema di requisiti soggettivi di partecipazione dei Consorzi alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza è orientata nel senso che, una volta che il Consorzio abbia superato la preselezione valendosi anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate, non può più richiedersi ad esso l'esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta che assicura la presenza dei requisiti soggettivi richiesti per l'ammissione alla gara, essendo l'esecuzione dell'appalto di competenza del Consorzio, che potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento, sempre che non siano richiesti requisiti soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l'ordinamento riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo delle modalità di conseguimento di tale idoneità, come l’iscrizione in albi, elenchi speciali ovvero conseguimento di particolari abilitazioni (Consiglio Stato, sez. V, 29 novembre 2004, n. 7765). Il Consorzio stipula quindi il contratto in nome proprio ma per conto delle imprese consorziate, alle quali poi assegna i lavori, senza che sia obbligato a rispettare l’assegnazione originaria, anche perché il D.P.R. n. 34 del 2000 non prevede la coincidenza tra le qualificazioni delle singole imprese consorziate e la qualificazione SOA del Consorzio. Pres. Piscitello, Est. Amicuzzi - V.V. e altri (avv. Prozzo) c. Consorzio s. a r.l. (avv.ti Lemmo e Ricciardi Federico) - (Conferma T.A.R. Campania, Napoli, n. 9517/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 15 ottobre 2010, n. 7524

APPALTI - Art. 90 D.P.R. n. 554/1999 - Prezzo o ribasso - Indicazione in lettere e in cifre - Discordanza - Discordanza tra ribasso e prezzo complessivo. La lettera e la ratio della norma di cui all'art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un'esigenza di conservazione, non consente di limitarne l'operatività ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.(Cons. Stato, Sez. V, 13.6.08, n. 2976). Pres. Massari, Est. Correale - C. coop. a r.l. (avv. Gori) c. Comune di Agliana (avv. Magrini) - TAR TOSCANA, Sez. II - 12 ottobre 2010, n. 6450

APPALTI - Offerente - Principio dell’immodificabilità soggettiva - Superamento giurisprudenziale e normativo - Art. 51 d.lgs. n. 163/2006. Il principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nella previsione di cui all’articolo 23 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del diritto comunitario, tant’è che l'art. 51 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice". Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l'istituto della fusione, con l'adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti non contraddicono, ma evidenziano, al contrario. il generale favore che l'ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all'istituto. Del resto, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva - anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica - dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica. Pres. f.f. Lamberti, Est. Saltelli - Comune di Caltavuturo e altri (avv.ti Corso, D'Amico e Scardina) c. ATO 1 Palermo (avv. Pitruzzella), A: s.p.a. (avv.ti Acquarone, Anselmi, Bertone , Di Gioia), Regione Sicilia (avv. Mari) e altri (n.c.) - (Conferma T.A.R. Lazio, Sez. I n. 10719/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 1 ottobre 2010, n. 7276

APPALTI - Società partecipante alla gara - Fusione - Successione a titolo universale della società derivante dalla fusione. La fusione della società che ha partecipato alla gara d' appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 487 del 10 febbraio 2004) Pres. f.f. Lamberti, Est. Saltelli - Comune di Caltavuturo e altri (avv.ti Corso, D'Amico e Scardina) c. ATO 1 Palermo (avv. Pitruzzella), A: s.p.a. (avv.ti Acquarone, Anselmi, Bertone , Di Gioia), Regione Sicilia (avv. Mari) e altri (n.c.) - (Conferma T.A.R. Lazio, Sez. I n. 10719/2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 1 ottobre 2010, n. 7276
 

APPALTI - Verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità - Valutazione delle offerte economiche - Rigida separazione - Garanzia di imparzialità e buon andamento. In tema di gare pubbliche, la rigida separazione fra la fase di verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità per la partecipazione alla procedura e la fase di vera e propria valutazione delle offerte economiche e degli altri titoli prodotti, costituisce una garanzia fondamentale d'imparzialità e di buon andamento dell'attività amministrativa pubblica, nella scelta del contraente, da parte della stazione appaltante. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c. Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309

APPALTI - Art. 48, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Verifica dei requisiti economico-finanziari - Preventiva all’aggiudicazione - Verifica a campione - Successiva all’aggiudicazione - Primo e secondo graduato. La verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi deve essere, se preventiva, a campione (arg. ex art. 48, 1° comma d. lgs. n. 163/2006), laddove - se successiva alla disposta aggiudicazione - deve riguardare solo il primo ed il secondo graduato (art. 48, 2° comma cit.), e non la generalità degli offerenti. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c. Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309

APPALTI - Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Valutazione dell’offerta tecnica - Attribuzione di un mero punteggio numerico - Preventiva fissazione di criteri dettagliati nel bando. Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica può essere effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con l'individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel giudizio valutativo e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta. Pres. Cavallaro, Est. De Gennaro - P.s.r.l. (avv. Lazzari) c. Comune di Lizzanello (n.c.) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 28 settembre 2010, n. 2034

APPALTI - Possesso della certificazione di qualità - Attestazione S.O.A. - Ricorso all’autocertificazione - Possibilità - Esclusione. Il possesso della certificazione del sistema di qualità deve essere in ogni caso provato attraverso l'attestazione della S.O.A, restando per tal via precluso il ricorso a forme alternative di dimostrazione del requisito, ivi compreso il ricorso all'autocertificazione da parte delle imprese offerenti, e ciò perché nel nuovo “sistema unico di qualificazione” delle imprese, disciplinato dal d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, soltanto i previsti organismi di diritto privato (S.O.A.) sono competenti al rilascio dell'attestazione di qualificazione, che comporta la verifica, da parte di detti organismi, della sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti alle imprese che intendano concorrere per l'esecuzione di lavori pubblici (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 13 marzo 2009, n. 580). Pres. De Leo, Est. Grasso - C.G. (avv. Marenghi) c. Comune di Vallata (avv. Cicchetti) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11116

APPALTI - Attestazione S.O.A. triennale scaduta al momento della pubblicazione del bando - Esclusione dalla gara - Legittimità. L’impresa in possesso di una attestazione S.O.A. triennale già scaduta al momento della pubblicazione di un bando, per la quale non operi alcuna disposizione transitoria di protrazione degli effetti e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione quinquennale di validità, va necessariamente esclusa dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3742). Pres. De Leo, Est. Grasso - C.G. (avv. Marenghi) c. Comune di Vallata (avv. Cicchetti) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11116

APPALTI - Aumento dei prezzi dei materiali di costruzione - Istanza di compensazione - Termine di trenta giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni - Data di spedizione - Principio generale di equipollenza della spedizione alla presentazione diretta. L’art. 1, c. 4 del d.l. n. 162/2008, in tema di istanza di compensazione per l’aumento dei prezzi dei materiali di costruzione, non può che essere interpretato alla luce del principio generale di equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta: in mancanza di una regola diversa fissata nella lex specialis della procedura, va pertanto ritenuto che il termine finale di trenta giorni (dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni percentuali dei prezzi) per la presentazione della domanda del privato alla pubblica amministrazione sia osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria. Pres. Piscitello, Est. Dell’Utri - I. s.p.a. 8avv.ti Lenoci e Marascio) c. Comune di Caserta (avv. De Pascale) - (Riforma TAR Campania, Napoli, n. 12711/2010) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 14 settembre 2010, n. 6678
 

APPALTI - Stipula del contratto - Discrezionalità dell’amministrazione - Limite dei principi di buona fede e correttezza - Tutela dell’affidamento del privato - Responsabilità precontrattuale - Art. 1337 c.c. - Fattispecie: omessa verifica della copertura finanziaria. Se è vero che deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004 ; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno 163/2004), è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità dell'Amministrazione incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c., alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la P.A., e nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato. Segnatamente, realizza un comportamento divergente dalle menzionate regole di buona fede e correttezza l’amministrazione che, nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori , non addivenga alla stipula del contratto per l’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria. E’ onere dell’amministrazione che ha indetto la gara, infatti, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione. Pres. Ravalli, Est. Rovelli - S. s.p.a. e altri (avv.ti Simone e Simone) c. Comune di Buggerru. TAR SARDEGNA, Sez. I - 7 settembre 2010, n. 2167

APPALTI - Integrazione documentale - Art. 46 Codice dei Contratti - Atti tempestivamente depositati - Violazione formale - Mancata alterazione della par condicio. L’art. 46 del Codice dei Contratti è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l’istruttoria procedimentale, consacrati nell’art. 6 della L. 241 del 1990. La disposizione deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. Quindi, quando il documento è già stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, è consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti. Pres. Ravalli, Est. Rovelli - E. s.r.l. (avv. Giua Marassi) c. Comune di Onifai (avv.ti Massa e Vignolo) - TAR SARDEGNA, Sez. I - 1 settembre 2010, n. 2163

APPALTI - Bandi di gare d'appalto pubblico - Requisiti minimi o più rigorosi di partecipazione - Presupposti e limiti - Sindacato del giudice amministrativo - Limiti - Fattispecie: Aggiudicazione gara per gestione piscina comunale - Risarcimento danni. I bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi. Le previsioni recate nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare (Cons. St., sez. V, 6/04/2009, n. 2138; C.d.S. 19/11/2009 n.7247; C.d.S. sez. IV, 12/06/2007, n. 3103; C.d.S. sez. VI, 10/01/2007, n. 37). Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Fattispecie: impugnazione dell’aggiudicazione della gara per la gestione di una piscina comunale e richiesta di risarcimento danni. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO - ROMA: Sez. II Ter n. 03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo Casetta Bianca Ss.D.R.L. (avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma (avv. Taglioni) ed altro. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201

APPALTI - Disciplina di gara - Diritto alla partecipazione - Disposizione e lesività dell’atto - Impugnazione immediata senza attenderne l’esito - Necessità. In materia di appalti pubblici, quando si ritiene che le disposizione della disciplina di gara limitano illegittimamente il proprio diritto alla partecipazione, l’interessato deve impugnare immediatamente la disciplina di gara e non attenderne l’esito, essendo la lesività di un atto aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri partecipanti alla gara. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO - ROMA, Sez. II Ter n. 03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo Casetta Bianca Ss.D.R.L. (avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma (avv. Taglioni) ed altro. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201

DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Previsioni di specifiche certificazioni fuori dai casi appropriati - Art. 44 DL.vo n. 163/2006 - Effetti - Fattispecie: affidamento lavori relativi a impianto di pubblica illuminazione e certificazione ISO 14001. Il disposto dell’articolo 44 del decreto legislativo aprile 2006, n. 163, nel prevedere i casi di richieste di specifiche certificazioni relative alla gestione ambientale limita tale eventualità “unicamente nei casi appropriati”. In conclusione, la richiesta di una particolare certificazione (come in specie: impianto di illuminazione con certificazione relativa al possesso del sistema di qualità della serie europea ISO 14001 senza tener conto della realtà locale - meno di diecimila abitanti - delle dimensione dell’impegno finanziario - alla gara ha partecipazione una sola impresa - l’aggiudicataria del servizio con evidente sproporzione tra il requisito in concreto richiesto e l’oggetto dell’appalto, ravvisando la natura sostanzialmente elusiva del favor partecipationis) è priva del requisito di proporzionalità alla quale pure la disciplina generale e le specifiche disposizioni del codice dei contratti pubblici positivamente la conformano e, dall’altro, obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione anche al fine di conseguire in concreto la migliore offerta economica. (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069   (Nota: La certificazione ISO 14001 è una disciplina tecnica di livello internazionale che definisce le modalità per predisporre un efficace sistema di gestione ambientale (EMS) efficace. La stessa è preordinata ad affrontare il delicato equilibrio tra il mantenimento del profitto e la riduzione dell'impatto ambientale).

DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalto pubblico - Presenza di specifiche discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare - Ricorso - Legittimità. Nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato (Corte di Giustizia C.E. decisione 12.2.2004 - C 230/02). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069

DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Impugnazione autonoma nelle parti nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione alla procedura - Giurisprudenza. Il bando è impugnabile autonomamente nelle parti nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione alla procedura (A.p. n. 1/2003), con l’effetto che l’esistenza obiettiva dell’impedimento esonera il soggetto che se ne ritenga illegittimamente inciso dal presentare un’inutile domanda di partecipazione (C.d.S., V, 19 marzo 2009, n. 1624). La giurisprudenza della Corte di Giustizia Ce, peraltro, ha da tempo affermato la facoltà di persona esclusa in radice da una procedura di gara di impugnare gli atti dei quali assuma l’incidenza discriminatoria nei confronti delle proprie domande (C.G.Ce 12/02/ 2004, in C n. 230/02; 11/01/ 2005 in C 26/03; e, implicitamente, 11/10/2007, in C n. 241/06). Inoltre, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica (C.d.S. n. 1624 del 19/03/2009, Cons. Stato, Sez. V, 8/08/2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11/11/2004; V, 11/02/2005 n. 389; IV, 30/05/2005 n. 2804). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069

DIRITTO DEGLI APPALTI - Accesso ai documenti - Carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali - Codice dei contratti pubblici - Affidamento dei lavori - Tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica - Soggetto terzo non partecipante alla procedura di gara - Artt. 22, 24 u.c. e 25, L. n. 241/90 - Art. 13 D.Lgs. n. 163/06 - d.P.R. n. 184/2006. In tema di accesso ai documenti, il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, (che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta), non può far velo alla esibizione della restante documentazione (cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati. Inoltre, la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica. (riforma, T.A.R. PIEMONTE - TORINO, Sez. I n. 1600/2010) Pres. Barbagallo - Est. Castriota Scanderbeg - Metallurgica Piemontese Srl (avv.ti Sanino e Occhiena) c. Societa' Interporto di Torino - Sito S.p.A. (avv.ti Pizzetti, Villani e Guadagnini). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 30/07/2010, Sentenza n. 5062

DIRITTO DEGLI APPALTI  - Concorrente ad una gara pubblica - Dichiarazioni - Falso innocuo - Nozione. Il falso dichiarato da un concorrente ad una gara pubblica può ritenersi innocuo, e, quindi, non idoneo a giustificare un provvedimento di esclusione dalla gara, quando non è in grado di influenzare lo svolgimento e l’esito della gara stessa. Pertanto, non rientrano nella categoria penalistica del “falso innocuo” quelle omissioni e difformità, attuate dai concorrenti, in grado di incidere direttamente sui requisiti e sulle condizioni di partecipazione alla gara e sulla possibilità di addivenire più agevolmente all’aggiudicazione della stessa, anche sotto il profilo inerente la valutazione morale della concorrente (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2009, n. 829; cfr. Cass. penale, V, 2 ottobre 2008, n. 39432; 7 novembre 2007, n. 3564). Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057

DIRITTO DEGLI APPALTI  - Dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione del lavoro irregolare - Sanzione dell’esclusione - Espressa previsione del bando - Necessità - Obbligo di fornire la dichiarazione - Discrezionalità dell’amministrazione. Per poter determinare l’esclusione dalla gara, la dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione del lavoro irregolare, di cui alla L. 383/01, deve essere espressamente richiesta dal bando, ed a pena di esclusione. Se così non è, essa viene a costituire solo un’eteronoma ragione impeditiva dell’aggiudicazione, che la P.A. dovrà valutare successivamente alla conclusione della gara stessa. Né può ritenersi illegittimo il bando, nella parte in cui non prevede debba essere resa dai concorrenti la dichiarazione di non essersi avvalsi dei piani di emersione, dato che appartiene alla discrezionalità dell’Amministrazione imporre ex ante agli stessi l’obbligo di fornire la dichiarazione, ovvero valutare ex post la situazione di fatto. (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 8 febbraio 2008, n. 112). Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057

DIRITTO DEGLI APPALTI  - Fatti costituenti reato - Incidenza sulla moralità professionale - Artt. 75 D.P.R. n. 554/1999 e 38 D.lgs. n. 163/2006 - Valutazione della natura ostativa - Stazione appaltante - Esclusione o ammissione - Adeguata motivazione - Necessità. Nell’ambito dei reati che, a norma dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, possono incidere sull’affidabilità morale dei partecipanti alle gare sono certamente da includere quelli in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro; la valutazione della natura ostativa, o no, di fatti costituenti reato è tuttavia rimessa esclusivamente alla stazione appaltante la quale, di volta in volta, in considerazione di tutte le circostanze concretamente rilevanti nei singoli casi, è chiamata a verificare l’effettiva incidenza delle condanne sul vincolo fiduciario destinato a instaurarsi con l’impresa aggiudicataria (C.G.A. 1 giugno 2010, n. 806; Cons. Stato, V, 2 febbraio 2010, n. 428; 31 gennaio 2006, n. 349; 28 aprile 2003, n. 2129). Di siffatta valutazione l’Amministrazione appaltante deve dare contezza attraverso un’esaustiva motivazione pure nell’ipotesi in cui, in luogo dell’esclusione, ci sia una determinazione di ammissione alla gara e si sia alla presenza di fattispecie delittuose (C.G.A. 4 febbraio 2010, n. 101). In questo caso, infatti, si radica l’interesse degli altri concorrenti (in particolare, del secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché l’amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motivazione, almeno a dar conto dell’avvenuta presa in considerazione dei precedenti penali dichiarati dal concorrente, appunto al fine di escluderne, se del caso, l’incidenza sulla moralità professionale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, 11 novembre 2009, n.11084). Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057

DIRITTO DEGLI APPALTI  - Contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione - Domanda di annullamento Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Direttiva 2007/66/CE - D.lgs. n. 53/2010. La domanda di annullamento del contratto non presuppone l’impugnazione dello stesso in senso proprio, dato che questo non ha natura di provvedimento amministrativo, bensì di quelli unilateralmente posti dalla PA nella formazione della sua volontà di addivenirne alla conclusione mediante l’individuazione del miglior contraente; prima ancora dell’entrata in vigore del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, è stato affermato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906) che per effetto della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, n. 66, secondo una interpretazione costituzionalmente e comunitariamente (art. 117 Cost.) orientata delle norme in materia, per le gare bandite sin dalla data di entrata in vigore di essa, è necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella Carta costituzionale. Per effetto della Direttiva in questione, pertanto, anche prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno, si configura la giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo estesa agli effetti ed alla sorte del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione. Pres. Adamo, Est. Pignataro - C. soc. coop. (avv.ti Iacuzzo, Mazzamuto e Rotigliano) c. Comune di Campobello di Mazara (avv. Lentini). TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 29 luglio 2010, n. 9057

APPALTI - Offerta - Busta - Sigilli di ceralacca - Sigillo non perfettamente apposto - Presenza di altri sigilli debitamente impressi - Sufficienza - Integrità del plico. La previsione del bando relativa all’impiego della ceralacca non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde concretamente all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario. In tale contesto, la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza irrisoria) i lembi laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendono sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico. Pres. Bianchi, Est. Goso - R.s.r.l. e altri (avv. Bisio) c. S.s.p.a. (avv.ti Barosio e Dell’Anna) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 5 luglio 2010, n. 2985
 

APPALTI - Commissione di gara - Organi ordinari dell’amministrazione appaltante - Competenza - Discrimine - Principi generali - Formale chiusura della gara pubblica. In difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario la questione della competenza della Commissione di gara va risolta in base ai principi generali che ne regolano i compiti, per cui il discrimine tra la competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari dell'amministrazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che, pertanto, prima di tale momento, è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, ne suggella gli esiti con l'approvazione e con l'aggiudicazione definitiva. (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd, n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, sez.II, n.5891/2007; Tar Trentino Alto-Adige, Bolzano, n.146/2009). Pres. f.f. Lundini, Est. Sapone - S. s.p.a. e altri (avv.ti Pitruzzella e Luzi) c. A. s.p.a. (Avv. Stato) - TAR LAZIO, Roma, Sez. III - 22 giugno 2010, n. 19954

APPALTI - Regione Siciliana - Art. 2 L.r. n. 15/08 - Bando - Prescrizione dell’obbligo, per l’aggiudicatario, di aprire un conto corrente entro cui far confluire tutte le somme relative all’appalto - Tracciabilità dei pagamenti - Omessa previsione - Nullità del bando - Affidamento in capo all’aggiudicatario - Inconfigurabilità. L’art. 2 della l. reg. Siciliana n. 15/08, il quale prevede che il bando, a pena di nullità, debba prescrivere l’obbligo per l’aggiudicatario di aprire un conto corrente unico nel quale fare confluire tutte le somme relative all’appalto, è finalizzato a garantire la trasparenza e la tracciabilità dei pagamenti posti in essere nell’esecuzione degli appalti, garanzia ritenuta prevalente, mediante la previsione della nullità del bando in caso di omessa previsione, rispetto ad ogni altro interesse pubblico o privato concorrente, nella considerazione dell’alto rischio di infiltrazioni mafiose nel campo degli appalti che, data la rilevanza degli interessi economici in gioco, richiama da sempre l’attenzione della criminalità organizzata. La nullità assoluta del bando scaturisce direttamente dalla legge con la conseguenza che il bando non può produrre alcun affidamento in capo al ricorrente, in grado ab origine di conoscere la sussistenza della nullità. Pres. Ferlisi, Est. Guzzardi - T. s.r.l. (avv.ti Montalbano e Buscemi) c. Comune di Carlentini (avv. Giuffrè). TAR SICILIA, Catania, Sez. III - 20 luglio 2010, n. 3127

APPALTI - Lavori pubblici - Art. 93 d.lgs. n. 163/2006 - Progettazione - Articolazione - Norma statale - Elemento coessenziale alla riforma economica sociale - Limite all’attività legislativa regionale - Art. 1, c. 5, lett. a) L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Illegittimità costituzionale. L’art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva». Tale articolazione persegue il fine di assicurare la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative alla conformità alle norme ambientali e urbanistiche, nonché il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario. L’indicata norma statale costituisce elemento coessenziale alla riforma economico-sociale, con la conseguenza che essa opera come limite all’attività legislativa regionale (sent. n. 482/1995). Nel caso dell’art. 1, comma 5, lettera a), della legge regionale del Friuli Venezia Giulia n. 11 del 2009, il limite non è stato osservato, atteso che la disposizione prevede la non essenzialità della progettazione preliminare, considerandola assorbita nell’approvazione dell’elenco annuale dei lavori, che ha invece valenza diversa. Tale diversità è confermata dallo stesso art. 128 del d.lgs. n. 163 del 2006 il quale, al comma 7, stabilisce che «un lavoro può essere inserito nell’elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all’intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare (…)». Sulla base delle suindicate considerazioni, deve essere, dunque, dichiarata la illegittimità costituzionale della menzionata norma regionale. Pres. Amirante, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 17 giugno 2010, n. 221

APPALTI - lavori pubblici - Incarichi di progettazione - Aggiudicazione - Criteri - L.r. Friuli Venezia Giulia n. 11/2009 - Diversità di regolamentazione - Questione di legittimità costituzionale - Infondatezza. Il Codice degli appalti pubblici prevede che gli incarichi di progettazione devono essere affidati utilizzando, ai fini dell’aggiudicazione, «il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa». Il legislatore regionale del Friuli Venezia Giulia, con l’art. 1, comma 5, lettere b) e c), della l.r. n. 11 del 2009 ha, invece, previsto che le stazioni appaltanti debbano optare “preferibilmente” per quest’ultimo criterio. Tale rilevata diversità di regolamentazione non è suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato e, pertanto, non è idonea ad alterare i livelli di tutela della concorrenza fissati dalla legislazione nazionale. Pres. Amirante, Est. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Friuli Venezia Giulia - CORTE COSTITUZIONALE - 17 giugno 2010, n. 221

APPALTI - Art. 34 d.lgs. n. 163/2006 - Società semplici - Partecipazione alle gare di appalti pubblici - Preclusione - Contrasto con il diritto comunitario - Esclusione - Ragioni. L’art. 10, l. n. 109/1994 e l’art. 34, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, laddove non consentono alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato. Invero, la regola contenuta nel c.c. secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale, è coerente con l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica. Pres. Ruoppolo, Est. De Nictolis - Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. Stato) c. V. s.s. (avv. Iaria)- (Riforma Tar Veneto, sez. I, n. 1899/2006) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 8 giugno 2010, n. 3638

APPALTI - Regolarità contributiva - Bando di gara - Mancata previsione del’obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di presentare il DURC - Norma imperativa inderogabile - Integrazione - Art. 2, D.L. 25 settembre 2002. A causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458) Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425

APPALTI - Regolarità contributiva - Partecipazione alla gara - Stipulazione del contratto - Art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006. A norma dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163/2006.  A norma dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163/2006, il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425

APPALTI - Regolarità contributiva - Dichiarazione in sede di richiesta di partecipazione - Produzione del DURC all’atto dell’aggiudicazione - Mancata allegazione del DURC all’offerta - Esclusione - Illegittimità. A fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906). Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I -7 giugno 2010, n. 5425

APPALTI - Avviso di gara - Clausola di esclusione di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante - Illegittimità - Contrasto con gli artt. 24 e 41 Cost. E’ illegittima la clausola dell’avviso di gara con la quale venga comminata l’esclusione nei confronti di coloro che si trovino in causa con l’Ente appaltante, dato che la stessa si pone in contrasto con l’art. 24 della Costituzione che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi nonchè con i diritti di iniziativa economica e di libertà d’impresa garantiti dall’art. 41 della Costituzione. (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio C., n. 1277/07). La clausola “de qua” restringe la facoltà di esercizio del diritto di impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro una vera tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa, ragion per cui la disposizione impugnata non conduce a una selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcun riflesso sull’efficacia dell’azione amministrativa, ma solo un’evidente e univoca finalità di penalizzazione. Pres. Camozzi, Est. Pennetti - M.V. (avv. Di Paolo) c. Comune di Palazzo San Gervasio (n.c.) - TAR BASILICATA, Sez. I - 28 maggio 2010, n. 325

APPALTI - Disciplina degli appalti pubblici - Interferenza tra materie di competenza statale e materie di competenza regionale - Ambiti di legislazione - Identificazione - Art. 12 L.r. Liguria n. 30/2009 - Illegittimità costituzionale - Violazione della disciplina statale di cui al d.lgs. n. 163/2006. La disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi “ambiti di legislazione” che «si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto, ma con la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Quanto alla identificazione degli “ambiti di legislazione”, è stato precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431, n. 401 del 2007, n. 411 del 2008). Siffatte discipline, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili all’ambito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che ha titolo pertanto a porre in essere una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure (adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006). Questa Corte ha, infine, affermato che l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’architettura e all’ingegneria, riferibile all’ambito della legislazione sulle «procedure di affidamento», è suscettibile di violare la competenza esclusiva dello Stato (sentenza n. 322 del 2008). Nel quadro di tali principi, è evidente che l’art. 5, commi 2 e 3, e gli artt. 6 ed 8 della L.R. Liguria n. 30/2009 attengono alla progettazione ed alla selezione per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché per la realizzazione e la gestione delle infrastrutture, in violazione della disciplina statale contenuta nel d.lgs. 163 del 2006, con conseguente illegittimità costituzionale. Pres. Gallo, Est. Tesauro - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Liguria - CORTE COSTITUZIONALE - 28 maggio 2010, n. 186

APPALTI - Fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione - Ordinamento civile - Competenza esclusiva del legislatore statale - L.R. Liguria n. 30/2009, art. 9, c. 2 - Illegittimità costituzionale - Art. 9, cc. 1 e 3 - Illegittimità consequenziale. L’art. 9, comma 2, della legge della Regione Liguria n. 30 del 2009, nel prevedere che nel progetto deve essere contenuta «una relazione del progettista attestante la sua rispondenza alle condizioni e prescrizioni apposte in sede di conferenza di cui all’articolo 7, comma 1, o i motivi significativi per i quali ci si sia discostati dalle stesse», contrasta con l’art. 4, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006 in quanto, stabilendo il contenuto del progetto definitivo, redatto da parte del soggetto cui è stata affidata la realizzazione dell’intervento infrastrutturale, ne determina il contenuto negoziale. Tuttavia, la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile (sentenza n. 401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale, che l’ha esercitata, adottando le disposizioni del predetto d.lgs. n. 163 del 2006, appunto nell’esercizio della competenza su quella materia. La pronuncia di illegittimità costituzionale va consequenzialmente estesa ai commi 1 e 3 del medesimo art. 9. Pres. Gallo, Est. Tesauro - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Regione Liguria -  CORTE COSTITUZIONALE - 28 maggio 2010, n. 186

APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Dichiarazione del legale rappresentante con riguardo ai terzi - Assolvimento dell’obbligo - Fondamento. L'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d. "pregiudizi penali", di cui all’ art.38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312). Pres. f.f. Donadono, Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti Stella Richter e Severino) c. Regione Campania (avv.ti Bove e D’Elia) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010, n. 9649

APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Mancata allegazione - Sanatoria tramite regolarizzazione documentale - Esclusione. La mancata allegazione, nel termine di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 non può essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 settembre 2008 n. 8425). Pres. f.f. Donadono, Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti Stella Richter e Severino) c. Regione Campania (avv.ti Bove e D’Elia) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010, n. 9649

APPALTI - Offerta economica - Mancata allegazione del documento d’identità - Non costituisce motivo di esclusione - Ragioni. Ove le istanze o le dichiarazioni cui allegare il documento di identità siano rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e fanno parte di un medesimo insieme probatorio, non è necessario che siano accompagnate, ciascuna, da una fotocopia del documento di identità, altrimenti la formalità prescritta dall’art. 38 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 si tramuterebbe in un formalismo senza scopo (cfr. TAR Sardegna, n. 457/2008). In tal senso è anche il parere espresso dall’Autorità della vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (deliberazione n. 256/2007) in cui si puntualizza che la mancata allegazione del documento d’identità all’offerta economica non può essere motivo di esclusione: il riferimento dell’Autorità è ad un orientamento giurisprudenziale che consente addirittura la sanatoria, a mezzo integrazione postuma, nelle ipotesi di omessa allegazione della copia del documento di identità, sul presupposto che la mancata allegazione alla dichiarazione sostitutiva di un atto di notorietà sottoscritta dal dichiarante della copia del documento di identità del sottoscrittore, da rendersi ai sensi dell’art. 38 comma 3 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 455, non comporta la nullità della dichiarazione stessa, piuttosto rappresentata un esempio tipo di regolarizzazione successiva, attenendo detta regolarizzazione non al contenuto del documento, ma solo alla garanzia della sua provenienza, dimodoché non viene implicata alcuna lesione del principio della par condicio dei concorrenti. Pres. Allegrett, Est. Durante - A- s.r.l. (avv.ti Loiodice e Testini) c. Università degli Studi di Foggia (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 21 maggio 2010, n. 1972

APPALTI - Concorrenti dotate di certificazione di qualità - Riduzione della cauzione provvisoria - Presupposto - Corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori e quella a cui si riferisce la certificazione. La facoltà di dimezzare la cauzione provvisoria, concessa alle concorrenti dotate di certificazione di qualità è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa. E' pertanto necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto: deve ciò esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (da ultimo, T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e già, perspicuamente, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841). Pres. De Leo, Est. Grasso - N. s.r.l. e altro (avv. D'Altiero) c. Comune di Torraca (avv. Ferrante) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6538

APPALTI - Appalti di lavori - Associazione per cooptazione - Evenienza ordinaria contemplata dalla disciplina di riferimento. In tema di appalti di lavori, la cd. associazione per cooptazione va ritenuta “evenienza positivamente contemplata dalla disciplina di riferimento”, che, come tale, “non esonda dai canoni di ordinarietà” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009, n. 11084). Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di Serre (avv. Falce) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14/05/2010, n. 6537

APPALTI - Principio di unicità dell'impresa ausiliaria - Art. 49, c. 6 d.lgs. n. 163/2006 - Interpretazione. L'art. 49, 6° comma d. lgs. 163/2006 (nella specie, nella sua rigida formulazione antecedente al successivo temperamento apportato con il d. lgs. n. 152 del 2008, inapplicabile ratione temporis acti) va semplicemente inteso , (in conformità al non contrastato orientamento giurisprudenziale e al diffuso intendimento dottrinario, fondato sul non equivoco tenore testuale della disposizione non meno che sulla ratio legis, intesa ad evitare l'eccessivo frazionamento dei requisiti e la consequenziale parcellizzazione delle reponsabilità: cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 marzo 2009, n. 837) nel senso di vietare non già il ricorso ad un'unica ausiliaria per più di una categoria di qualificazione, sibbene il ricorso a più ausiliarie per un'unica categoria di qualificazione (c.d. divieto di avvalimento o -si paret - principio di unicità dell'impresa ausiliaria). Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di Serre (avv. Falce) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14.05.2010, n. 6537

APPALTI - Disciplina di gara - Dichiarazione di sopralluogo - Finalità - Garanzia in favore dell'amministrazione. Con riferimento alle clausole della disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti di aver visitato i luoghi di esecuzione dei lavori o dei servizi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali che possono incidere sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali (già prevista, per i lavori pubblici, l'art. 1 d.p.r. 16.7.1962 n. 1063), la giurisprudenza esattamente distingue tra dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura della stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini dell'ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa modalità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6.2.2001, n. 3063; Id., sez. V., 9.5.2000, n. 2668 e Id., sez. V, 30.6.2003, n. 2668); d'altra parte, la funzione della ridetta dichiarazione è unicamente quella di precludere all'appaltatore contestazioni basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l'onere posto a carico dell'impresa di visitare i luoghi dell'appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell'Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche nell'ipotesi cui l'impresa non avesse effettivamente preso visione delle condizioni locali dell'appalto per sua libera scelta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3729). Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - L. s.r.l. (avv. Lucci) c. Comune di Serre (avv. Falce) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6537
 

DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalti pubblici di servizi - Concessioni di servizi - Contratto misto - Contratto comportante la cessione di un pacchetto azionario di un'impresa pubblica - Direttiva 92/50/CEE - Fattispecie: contratto con il quale l'amministrazione aggiudicatrice pone a carico di un aggiudicatario la gestione dell'impresa di casinò e la realizzazione di un progetto di modernizzazione e di sviluppo dei suoi locali nonché la ristrutturazione degli spazi circostanti. Un contratto misto il cui oggetto principale è l'acquisizione da parte di un'impresa del 49% del capitale di un'impresa pubblica e il cui oggetto accessorio, indissolubilmente connesso con tale oggetto principale, verte sulla fornitura di servizi e sull'esecuzione di lavori non rientra, nel suo insieme, nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di pubblici appalti. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08

DIRITTO DEGLI APPALTI - Decisione dell'amministrazione aggiudicatrice - Mezzi di ricorso efficaci e rapidi - Regole di procedura nazionali - Condizione per la concessione del risarcimento danni - Previo annullamento dell'atto o dell'omissione illegittimi o constatazione della loro nullità da parte del tribunale competente - Membri di un raggruppamento offerente in un procedimento di aggiudicazione di appalto pubblico - Decisione adottata nell'ambito di tale procedura da un'autorità diversa dall'amministrazione aggiudicatrice - Ricorso proposto a titolo individuale da taluni membri del raggruppamento - Ricevibilità - Direttiva 89/665/CEE. Il diritto dell'Unione, in particolare il diritto ad un'effettiva tutela giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale, quale quella oggetto della causa principale, interpretata nel senso che i membri di un'associazione temporanea offerente in un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto siano privati della possibilità di chiedere, a titolo individuale, il risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente subìto a seguito di una decisione adottata da un'autorità diversa dall'amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da influire sullo svolgimento di quest'ultimo. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08

DIRITTO DEGLI APPALTI - Contratto misto - Parti differenti a termine del bando di gara inseparabilmente connesse - Disciplina applicabile - Criterio dell'oggetto principale o dell'elemento preponderante del contratto. Nel caso di un contratto misto le cui differenti parti a termine del bando di gara sono inseparabilmente connesse e formano così un tutto indivisibile, l'operazione di cui trattasi dev'essere esaminata nel suo insieme in modo unitario ai fini della sua qualifica giuridica e dev'essere valutata sulla base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l'oggetto principale o l'elemento preponderante del contratto (v., in tal senso, sentenze 5/12/1989, causa C-3/88, Commissione/Italia; 19/04/1994, causa C-331/92, Gestión Hotelera Internacional; 18/01/2007, causa C-220/05, Auroux e a.; 21/02/2008, causa C-412/04, Commissione/Italia, nonché 29/10/2009, causa C-536/07, Commissione/Germania). Tale conclusione è valida indipendentemente dalla questione se il capitolo che costituisce l'oggetto principale di un contratto misto rientri o no nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di pubblici appalti. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08

APPALTI - Integrazione e regolarizzazione documentale - Art. 46 codice degli appalti - Limiti. L'integrazione e la regolarizzazione documentale ai sensi dell'art. 6, legge n. 241/1990 e dell'art. 46 del codice degli appalti sono possibili purché non risulti violata la par condicio, dovendosi quindi escluderne l'utilizzazione suppletiva dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o dell'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr.: Tar Catania, IV, n. 395/2010). Inoltre, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; infine, si richiede l'equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire. Pres. Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di Noto (avv. Franza) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287

APPALTI - Certificazione ed accertamento della regolarità contributiva - Disciplina vigente nella Regione Siciliana. Nella Regione siciliana, vige, in tema di certificazione ed accertamento della regolarità contributiva dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, una disciplina speciale e differenziata, rinvenibile nel testo dell'art. 19 della legge n. 109 del 1994, come modificato ed integrato in più riprese dalla legislazione regionale, e dalle disposizioni attuative emanate con D.A. LL.PP. del 24 febbraio 2006, in forza delle quali la regolarità contributiva al momento della gara è documentata mediante produzione di certificazione rilasciata dall'INPS, all'INAIL e dalla Cassa edile (art. 1) ed è “certificata e/o attestabile anche attraverso la produzione di DURC “ (art. 2) “di data non anteriore a 120 giorni dal rilascio” (art. 4) (termine successivamente ridotto a 90 gg.): la corretta esegesi delle disposizioni citate, non lascia spazio a dubbi interpretativi se completata con l'esame delle disposizioni contenute negli artt. 5 e 6 del citato decreto, contenenti disposizioni relative ai casi in cui il concorrente non depositi o non sia, comunque, in grado di depositare i documenti di cui ai precedenti artt. 1 e 2 (silenzio-assenso; contenzioso sulla regolarità contributiva; produzione di dichiarazione sostitutiva). Ne consegue che la regolarità contributiva è correttamente dimostrata ai fini della ammissione alla gara con la presentazione del DURC valido ed efficace sulla base di quanto prescritto dalle disposizioni precedentemente citate, senza che, all'atto dell'aggiudicazione provvisoria null'altro debba essere richiesto al concorrente che abbia presentato il suddetto documento, completo in ogni sua parte, senza doversi avvalere degli strumenti suppletivi di cui all'art. 5 o della dichiarazione sostitutiva di cui al successivo art. 6 del decreto citato. (CGA sent. n. 526/2009). Pres. Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di Noto (avv. Franza) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287

APPALTI - Regione Siciliana - Decreto assessoriale 24 febbraio 2006 - DURC - Certificazione della regolarità contributiva - Edilcassa - Legittimazione - Esclusione - Ragioni. L'Edilcassa non è legittimata a certificare la regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle gare d'appalto di cui all'art. 2 del decreto dell'Assessore della Regione Siciliana per i lavori pubblici 24 febbraio 2006: il DURC dev'essere infatti tale da fotografare la situazione globale dell'impresa, indipendentemente dal luogo o dai luoghi dove essa abbia attivato i propri singoli cantieri. Viceversa, se può riconoscersi all'Edilcassa la legittimazione “ad emettere il DURC con competenza territoriale su base regionale”, deve pure darsi atto che esso non comprende eventuali posizioni, pur potenzialmente rilevanti, al di fuori di tale territorio “a livello nazionale”. Pres. Virgilio, Est. D'Angelo - Edilcassa (avv. Forno) c. Impresa P. (avv. Carruba), L. s.r.l. (avv. Lupo) ed altro (n.c.) - (Conferma TAR SICILIA, Palermo, n. 1099/2008). C.G.A. per la Regione Siciliana - 28 aprile 2010, n. 635

APPALTI - ATI orizzontali - Indicazione delle parti da eseguire - Assenza di specifica previsione della lex specialis - Necessità - Esclusione. Non è necessario, in mancanza di una previsione esplicita della lex specialis, che le ATI orizzontali indichino le parti da eseguire o le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno e tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero. Pres. Trizzino, Est. Brini -P. s.p.a. (avv.ti Bonechi e Salomoni) c. A. (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3832

APPALTI - Avvalimento - Libertà di forma - Normativa comunitaria di riferimento - Principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche - Soggetti parte di un raggruppamento costituendo - Avvalimento - Possibilità. Schema o tipo specifico di contratto di avvalimento - Stante che nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese (sicché deve ritenersi che esso può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo), deve concludersi che, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”) e del principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, vada ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento (TAR Lazio, Sez. I, 22 maggio 2008, n. 4820). Pres. Trizzino, Est. Brini -P. s.p.a. (avv.ti Bonechi e Salomoni) c. A. (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26/04/2010, n. 3832

APPALTI - Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - Offerta - Requisito della segretezza - Utilizzo di busta trasparente - Agevole lettura dei prezzi - Esclusione dalla gara - Legittimità. In una gara basata sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa i principi (inderogabili) della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare ed imparziale svolgimento della gara possono essere rispettati solo se l'offerta economica resta segreta fintanto che non siano state valutate l'ammissibilità dei concorrenti alla gara e le componenti tecnico-qualitative dell'offerta . Ne deriva la legittimità dell'esclusione disposta in caso di utilizzo di una busta trasparente tale da consentire una agevole lettura dei prezzi offerti indicati nella prima pagina. Ciò che rileva infatti, al di là delle caratteristiche del contenitore, è il dato obiettivo della leggibilità, anche parziale, dell'offerta economica in un momento in cui non può essere conosciuta. Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831

APPALTI - Impresa legittimamente esclusa dalla gara - Interesse a contestare l'aggiudicazione - Presupposti. Un'impresa legittimamente esclusa da una gara d'appalto ha interesse a contestare l'aggiudicazione ad altri quando dimostri, al fine della rinnovazione della gara, che nessun altro concorrente aveva titolo a partecipare (Cons. Stato, V, n. 2871/09; n. 2629/08; VI n. 2016/08). Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831

APPALTI - Cooperative sociali e ONLUS senza fine di lucro - Esclusione dalle gare d'appalto - Assenza di fondamento normativo. L'esclusione da una gara d'appalto di un soggetto che sia Cooperativa sociale e ONLUS senza fine di lucro non ha alcun fondamento testuale, dato che la normativa nazionale non ha mai richiesto tra i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali la qualità di impresa commerciale né il fine di lucro (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 8/7/2002 n. 3790; TAR Brescia, I, 27 ottobre 2008 n. 1440). In definitiva, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche non legittimano l'esclusione delle Cooperative sociali, e non residuano dubbi circa la loro possibilità di concorrere all'aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18. Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831

APPALTI - Ammissione alla gara di soggetti che beneficiano di sovvenzioni - Principio della parità di trattamento - Violazione - Esclusione. Il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti: infatti, se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato (Corte di giustizia CE, sez. VI - 7/12/2000 procedimento C-94/99). Pres. Trizzino, Est. Brini - O. s.r.l. (avv.ti Ventura e Vecli) c. Comune di Granarolo dell'Emilia (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3831

APPALTI - Gara - Revoca - Giustificazione - Interesse pubblico - Potere - Sussiste - Fondamento - Individuazione. Come è confermato dalla disciplina dell'attuale art. 11 del Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) deve ritenersi che non sia precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca od all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere, in precedenza, si fondava, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato - che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827) - anche sul principio generale dell'autotutela della P.A., che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997

APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Natura interinale - Posizione dell'aggiudicatario - Aspettativa di mero fatto - Comunicazione dell'avviso di inizio del procedimento - Non occorre. L'aggiudicazione provvisoria è un atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo, e determina nell'aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la P.A. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l'avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario.  Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997

APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Revoca - Per sopravvenute ragioni di opportunità - Adozione all'uopo di un atto meramente soprassessorio - Affidamento dell'aggiudicatario provvisorio - Cessazione. Per recidere la situazione di aspettativa dell'aggiudicatario provvisorio è in ogni caso sufficiente la mera adozione di un atto soprassessorio che si inserisca nel procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e quella dell'aggiudicazione definitiva, essendo sufficiente la comunicazione della stazione appaltante ad es. di non poter dar corso all'esecuzione dei lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionata a procedere all'annullamento della gara d'appalto a suo tempo esperita, con ciò preannunciando la revoca degli atti di gara, con atto idoneo a concretare un avviso alla aggiudicataria. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997

APPALTI - Appalto di servizi - Gara - Revoca - Motivazione - Riferimento alla necessità di gestire in proprio il servizio - Legittimità - Fattispecie. E' legittima la revoca di una gara per l'affidamento del servizio di gestione parcheggi situati nel Comune disposta dopo l'apertura delle offerte e l'aggiudicazione provvisoria, motivata con l'esigenza di modificare la metodologia di presenziamento dei parcheggi del Comune per sopravvenute mutate esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario, correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi con i sindacati, nonché all'obbligo per legge l. n. 68/99) di assumere personale rientrante nelle categorie protette (personale privilegiato), atteso che la stazione appaltante è libera, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, di privilegiare la scelta dell'autoproduzione del servizio se questa non trova controindicazioni. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997

APPALTI - Project financing - Discrezionalità del gestore del programma - Rispondenza al pubblico interesse - Coerenza e sostenibilità del piano finanziario - Amministrazione procedente - Giudizio di affidabilità della proposta - Richiesta di integrazioni e chiarimenti. Nella procedura di project financing si apprezza l'alto grado di discrezionalità che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse; è quindi compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione di talché la non coerenza del piano finanziario determina l'irrealizzabilità della proposta da valutare, rendendola inidonea allo scopo; ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, atteso che l'art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, al comma 2 ter lett. b), consente espressamente all'Amministrazione di chiedere una « [...] dettagliata richiesta di integrazione [...] » alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilità di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta (sul punto cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007 n. 1597). Nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va quindi individuato nella coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso (sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19 aprile 2007 n. 1087). Pres. Borea, Est. Savoia - E. s.r.l. (avv.ti Ciscato, Faresin e Zambelli) c. Comune di Vicenza (avv.ti Checchinato e Tirapelle) - TAR VENETO, Sez. I - 7 aprile 2010, n. 1295

APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Natura imperativa - Rinegoziazione del rapporto contrattuale - Rilevanza - Mera proroga del contratto - Differenza. La natura imperativa dell'art. 6 l. n. 537/93, nel testo sostituito dall'art. 44 della l. n. 724/1994 (ora art. 115 d.lvo 163/'06) e la sua capacità d'imporsi ai patti contrari non può comportare l'assoluta irrilevanza degli eventuali successivi accordi delle parti che, rinegoziando volontariamente e nuovamente l'originario assetto del rapporto contrattuale, rinnovino le condizioni del contratto originario. (TAR Campania - Salerno n. 2956/07; TAR Sardegna n. 45/07). Diversamente opinando verrebbe vanificata la "ratio" dell'art. 6 l. n. 537/93 che è quella di adeguare il prezzo determinato nell'originario rapporto per finalità di conservazione del livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore, finalità di conservazione che non sussistono allorquando il rapporto è consensualmente rinegoziato. La rinegoziazione, pertanto, deve ritenersi distinta dalla mera proroga del rapporto contrattuale, in quanto, nella prima, il rapporto si rinnova parzialmente con la riconsiderazione degli elementi essenziali (tutti o in parte) del negozio, ivi compreso il prezzo, laddove nella seconda vi è un mero differimento del termine di durata del rapporto sul presupposto dell'invarianza degli altri elementi dello stesso. Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898

APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Periodo temporale di riferimento - Annualità contrattuali successive alla prima. L'art. 6 l. n. 537/93 (ora 115 del d.lvo 163/06) ha ad oggetto la "revisione periodica del prezzo" di talché l'aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ivi previsto, non riguarda, per sua stessa natura, il primo periodo temporale di riferimento della prestazione contrattuale posta a carico dell'Amministrazione. In altri termini, la revisione del prezzo opera con periodicità annuale e, quindi, in relazione al corrispettivo riferibile alle annualità contrattuali successive alla prima (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009 , n. 3571). Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898

APPALTI- Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Assenza di un contratto perfetto ed efficace - Mancanza della forma scritta “ad substantiam” - Diritto alla revisione del prezzo - Inconfigurabilità. L'assenza di un contratto perfetto ed efficace (nella specie, per mancanza della forma scritta, richiesta, nei contratti della pubblica amministrazione, “ad substantiam”), ovvero di un presupposto essenziale richiesto dall'art. 6 comma 4° l. n. 537/93 (che parla di "contratti ad efficacia periodica e continuativa"), rende inconfigurabile il diritto alla revisione del prezzo. Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898

APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Natura imperativa - Modifica e integrazione della volontà delle parti - Nullità delle clausole difformi - Principio dell'”utile per inutile non vitiatur” - Indici di riferimento - Mancata attuazione della disciplina legale - Ricorso all'indice FOI - Determinazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione appaltante. L'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ora art. 115 del d.lvo 163/06, detta una disciplina speciale, circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla p.a. che prevale su quella generale di cui all'articolo 1664 c.c. (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786; Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461; Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461). Tale disciplina ha natura imperativa e s'impone nelle pattuizioni private modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa; ne consegue che le clausole difformi sono nulle nella loro globalità, anche se la nullità non investe l'intero contratto, in applicazione del principio “utile per inutile non vitiatur”, sancito dall'articolo 1419 c.c.. Poiché però la disciplina legale dettata dall'articolo 6, commi 4 e 6 cit., non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l'elaborazione, da parte dell'I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna può essere colmata mediante il ricorso all'indice F.O.I. (indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), mensilmente pubblicato dall'ISTAT, con la precisazione che l'utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione tecnico-discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2009 n. 3003; Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786, 20 agosto 2008 n. 3994 e 9 giugno 2009 n. 3569). Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898

APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Finalità dell'istituto - Tutela della P.A. - Tutela mediata dell'impresa appaltatrice. L'istituto della revisione è preordinato alla tutela dell'esigenza dell'Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. La clausola di revisione periodica di tali contratti, in particolare, ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della P.A. da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurli a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi della P.A.. Solo in via mediata l'istituto tutela l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l'arco del rapporto (così T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 925/2006; Consiglio Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2007 n. 1047; 14 agosto 2008 n. 1970; 25 novembre 2008 n. 2666; 7 luglio 2009 n. 1751, 2 dicembre 2009 n. 2997). Soltanto in frangenti del tutto eccezionali l'istituto della revisione prezzi può fuoriuscire dalla mera esigenza dell'Amministrazione aggiudicante di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tutelare - quindi - il contrapposto interesse dell'impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786). Tale eccezionalità - che conseguentemente legittima una quantificazione del compenso revisionale mediante il ricorso a differenti parametri statistici - va comunque intesa come ricorrenza di circostanze impreviste e imprevedibili, ossia non sussistenti al momento della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l'avveramento (TAR Veneto, sez. I, 1° febbraio 2010 n. 236). Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) -  TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898

APPALTI - Revisione periodica del prezzo - Art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - Disciplina - prevalenza sulla disciplina generale ex art. 1664 c.c. - Contratti pubblici - Previsione di un'alea a danno dell'appaltatore, conformemente alla disciplina civilistica - Nullità. La disciplina in materia di revisione dei prezzi degli appalti pubblici ad esecuzione periodica o continuata - fissata dall'art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 - prevale su quella generale di cui all'art. 1664 c.c., dal che discende la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, anche in forma indiretta, un'alea a danno dell'appaltatore (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2786/2008, TAR Puglia, Lecce, nn. 2958/2006, 4027/2006, 4111/2007, 3521/2008) Pres. Cavallari, Est. Caprini - T. s.r.l. (avv. Mariani) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) - TAR PUGLIA, Lecce, Sez. III - 7 aprile 2010, n. 898