sentenze Gare d'appalto bandi di gara offerta gara contratti Sentenza appalti ordinanza gare licitazione esclusione P.A. Pubblica Amministrazione Giurisprudenza Decreto legislativo n. 163/2006 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

Giurisprudenza

Appalti

(Contratti - sanzioni - bandi - esclusione - giurisdizione...)

Anno 2006

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Appalti - Lavori pubblici - Revisione dei prezzi - L. P. Bolzano n. 8/2005, art. 1, c. 3 - Illegittimità costituzionale. E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 3, della Legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 8 del 2005 che, introducendo l’istituto della revisione prezzi mediante il recepimento del contenuto dell’art. 1664 cod. civ., viola una norma fondamentale di riforma economico-sociale posta dalla disciplina statale di settore. Pres. Bile, Red. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Provincia autonoma di Bolzano - CORTE COSTITUZIONALE, 28 dicembre 2006 (ud. 13 dicembre 2006), sentenza n. 447

Appalti pubblici - Disciplina della revisione dei prezzi nella provincia autonoma di Bolzano - Art. 1, c. 3, L. n. 8/2005 Provincia autonoma di Bolzano - Illegittimità costituzionale - Art. 1664 c.c.. La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 3 ottobre 2005, n. 8 (Modifiche di leggi provinciali in materia di lavori pubblici, viabilità, industria, commercio, artigianato, esercizi pubblici e turismo e altre disposizioni). La disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima prevede che, «qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera tali da determinare un aumento o una diminuzione superiore al decimo del prezzo complessivo convenuto ovvero superiore al quinto del prezzo per categoria di lavoro convenuto, l’appaltatore interessato o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata a fine lavori solo per quella differenza che eccede il decimo». Secondo il Giudice delle leggi, con tale disposizione il legislatore provinciale avrebbe disciplinato l’istituto della revisione del prezzo in modo difforme rispetto alla vigente regolamentazione statale. Mentre, infatti, quest’ultima si caratterizza per la previsione del divieto di revisione dei prezzi, con espressa enunciazione della inapplicabilità dell’art. 1664 del codice civile, il legislatore provinciale ha, invece, introdotto il principio della revisione del prezzo proprio secondo le modalità stabilite dall’art. 1664 cod. civ., di cui viene riprodotto pressoché testualmente il contenuto. Introducendo l’istituto della revisione prezzi mediante il recepimento del contenuto dell’art. 1664 cod. civ., la Provincia di Bolzano avrebbe violato una norma fondamentale di riforma economico-sociale posta dalla disciplina statale di settore. Presidente F. Bile - Relatore A. Quaranta - Presidente del Consiglio dei Ministri c. Provincia autonoma di Bolzano - CORTE COSTITUZIONALE, 28 dicembre 2006 (ud. 13 dicembre 2006), sentenza n. 447

Appalti - Contratto aventi consistenza di diritti soggettivi, ancorché integrante un atto amministrativo - Diritti ed agli obblighi derivanti da contratto - Paritetiche posizioni contrattuali - Giurisdizione del giudice ordinario - art. 340 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.. Sul tema particolare del contratto di appalto di opere pubbliche, la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative ai diritti ed agli obblighi derivanti da detto contratto non resta esclusa per il fatto che la pubblica amministrazione committente si avvalga della facoltà di rescindere il rapporto, ai sensi dell'art. 340 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F. (Cass. sezioni unite ex plurimis: n. 6992/2005; n. 9534/2004; n. 19787/2003; n. 5640/2002; n. 14539/2001). Tuttavia, è stato, precisato che il provvedimento rescindente, inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal contratto aventi consistenza di diritti soggettivi, ancorché integrante un atto amministrativo, non cessa di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, onde le contestazioni, che investono l'esercizio di tale forma di autotutela, sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo. Presidente V. Carbone, Relatore F. Trifone. CORTE DI CASSAZIONE Sezioni Unite Civili, 20/12/2006, Sentenza n. 27170

Appalti - Occupazione ed espropriazione - Ricorso - Termini processuali ridotti alla metà - Notifica - L. n. 135/1997. Ai sensi dell’articolo 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito con modificazioni dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, i termini processuali relativi ai ricorsi aventi ad oggetto provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate sono ridotti alla metà e che per termini processuali si intendono anche quelli per notificare il ricorso e depositarlo presso il giudice adito (Consiglio di Stato, sez. IV, 5 luglio 1999, n. 1661; 7 marzo 2001, n. 1315; 6 giugno 2001, n. 3061; 15 febbraio 2002, n. 937). Pres. Est. Saltelli - Fradiani (avv.ti Guida e Venitelli) c. Prefetto della Provincia di Campobasso (Avvocatura generale dello Stato) ed altri (conferma T.A.R. Molise n. 447 del 31 dicembre 1998). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 28/11/2006, (C.C. 31/10/2006), Sentenza n. 6920

Appalti - Rifiuti - Servizio di raccolta, trasporto e smaltimento - Quantitativo di rifiuti da movimentare ammontante a 90 tonnellate annue - Clausola del bando richiedente l’iscrizione all’albo dei gestori nella classe “E” - Irragionevolezza. E’ irragionevole, e limitativa della concorrenza tra gli operatori del settore, la clausola del bando per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti che prescriva, quale requisito per partecipare alla gara “la iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese esercenti il servizio di smaltimento dei rifiuti per le categorie IV classe E e V classe E”, che consente di trattare rifiuti nella quantità compresa tra 3.000 e 6.000 tonnellate, piuttosto che la classe “F”, che fissa una quantità inferiore a 3.000 tonnellate, nell’ipotesi in cui dal capitolato di appalto emerga che i quantitativi di rifiuti da movimentare ammontino nel complesso a 90 tonnellate annue. Pres. Giallombardo, Est. Giamportone - L.F. s.n.c. (avv. Buscaglia) c. Azienda Ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento (n.c.) - T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. I - 15 novembre 2006, n. 3030 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Rifiuti - Servizio di raccolta, trasporto e smaltimento - Clausola del bando richiedente lo smaltimento entro il territorio regionale - Irragionevolezza - Art. 182 D.Lgs. n. 152/2006. E’ irragionevole, e limitativa della concorrenza tra gli operatori del settore, la clausola del bando per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti che ponga l’obbligo per le imprese partecipanti di smaltire i rifiuti nel territorio regionale. La norma di riferimento, e cioè l’art. 182 del D.L.vo n. 152/2006, infatti, pur prevedendo che in linea di principio lo smaltimento dei rifiuti avvenga presso impianti più vicini ai luoghi di produzione e raccolta, non pone alcun obbligo di conferire i rifiuti pericolosi nell’ambito regionale. Piuttosto, la menzionata disposizione di legge prioritariamente stabilisce che i rifiuti vadano smaltiti in impianti appropriati e specializzati che utilizzino i metodi e le migliori tecnologie disponibili più idonei a garantire un alto grado di protezione dell’ambiente e della salute pubblica. Pres. Giallombardo, Est. Giamportone - L.F. s.n.c. (avv. Buscaglia) c. Azienda Ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento (n.c.) - T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. I - 15 novembre 2006, n. 3030 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Gestione dei rifiuti urbani - Affidamento in house a società a capitale misto - Principi comunitari - Artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE - Art. 113, c. 5, d.lgs. n. 267/2000 - Controllo analogo e prevalenza dell’attività - Ricorrenza - Necessità. Sulla scorta dell’interpretazione offerta dalla giurisprudenza comunitaria (sentenze della Corte di Giustizia “Teckal” e “Stadt-Halle”, quest’ultima riferita all’ipotesi di società mista a capitale pubblico-privato) e in forza dell’applicabilità generale dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, di cui agli artt. 43, 49 e 86 del trattato CE, l’affidamento “in house” di un appalto o di una concessione di pubblico servizio, anche locale se a rilevanza economica, non può prescindere dall’accertamento dei criteri di cui alla ricordata sentenza “Teckal”, cardini fondamentali ai fini della valutabilità della aderenza all’ordinamento comunitario ed a quello nazionale ad esso conformato (art. 113, comma 5, d.lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 14, comma 1, del d.l. 30 settembre 2003, conv. in l. n. 326/2003), id est “controllo analogo” e “prevalenza dell’attività”, principi che devono essere oggetto di interpretazione restrittiva (come ha chiarito la sentenza 13.10.2005, in causa C-485/03 Parkiing Brixen - vd. anche la sentenza 6.4.2006, in causa C-410/04, AMTAB). (Nella specie, era impugnato l’affidamento in house del servizio di gestione dei rifiuti urbani e nettezza urbana dei comuni aderenti al consorzio affidante). Pres. Calvo, Est. Correale - S.E.A. s.r.l. (avv.ti Quaranta e Lanfredi) c. Consorzio Intercomunale di Servizi per l’Ambiente di Ciriè (avv.ti Prato e Angelini) - T.A.R. PIEMONTE, Sez. II - 13 novembre 2006, n. 4164 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Aggiudicazione definitiva - Annullamento in autotutela - Mancata comunicazione di avvio del procedimento - Illegittimità - Violazioni dell’obbligo di minima diligenza - Fattispecie. E’ illegittimo l’annullamento dei provvedimenti di originaria aggiudicazione definitiva dell’appalto e riapertura della gara e di successiva definitiva aggiudicazione dell’appalto ad altro partecipante quando i nuovi atti non sono stati preceduti dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento di autotutela alla originaria aggiudicataria definitiva dell’appalto. Nella specie, l’Amministrazione appaltante non ha dato comunicazione dell’avvio del procedimento all’originaria assegnataria, limitandosi a darle notizia della riapertura del procedimento di gara, quasi che si fosse in presenza di una continuazione (laddove, evidentemente, essa con il provvedimento di aggiudicazione definitiva si era irrimediabilmente conclusa). Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Aggiudicazione - Contratti della P.A. - Scelta del contraente - Annullamento dell'aggiudicazione - Revoca d'ufficio - Obbligo di motivazione - Presupposti. Nonostante nei contratti della Pubblica Amministrazione l'aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del provato manifestata con l'offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo dell'aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all'amministrazione stessa di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero all'annullamento dell'aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244). Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Pubblica Amministrazione - Potestà di annullamento in autotutela - Principio costituzionale di buon andamento. La potestà di annullamento in autotutela (anche in materia di appalti), si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com'è noto, impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931). Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - P.A. - Potere di autotutela - Comunicazione di avvio del procedimento - Aggiudicazione provvisoria - Natura - Atto endoprocedimentale - Aggiudicazione definitiva - Posizione giuridica qualificata - Disciplina applicabile. In tema di appalti, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara (C.d.S., sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065, 29 ottobre 2002, n. 5903), vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento; per contro, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica. Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Annullamento del provvedimento di aggiudicazione - Azione di risarcimento del danno - Presupposti - Art. 2043 C.C.. In materia di appalti, una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza dell’elemento psicologico quanto meno della colpa, in quanto la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dall’articolo 2043 C.C. (C.d.S., sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204): tuttavia, deve anche precisarsi, che al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo non deve farsi riferimento all’atteggiamento dell’agente, dovendo piuttosto farsi riferimento al funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, al fine da verificare se, in concreto, tale funzionamento sia stato tale coerente con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento che devono presiedere, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, all’esercizio della funzione amministrativa. Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa - Annullamento - Risarcimento - Giurisprudenza. In caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza nella sua interessa dell’utile di impresa nella misura del 10% qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa. (C.d.S., sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244; sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302; 24 ottobre 2002, n. 5860). Pres. Salvatore - Est. Saltelli - LA GIARDINA s.a.s. (avv. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. (avv.ti Pettinelli e Manzi) (riforma T.A.R. Friuli - Venezia Giulia, n. 13 del 26/01/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 31 ottobre 2006 (C.C. 4/7/2006), Sentenza n. 6456 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti di servizi - Aggiudicazione - Criterio del prezzo più basso - Offerta economicamente più vantaggiosa - Stazione appaltante - Verificare l’attendibilità delle offerte - Necessità - Media aritmetica dei ribassi delle offerte - Calcolo - Offerte Anomale - Art. 23 D.Lgs. n. 157/1995. Ai sensi, del disposto di cui all’art. 23 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, gli appalti di servizi vanno aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa: tenendo, cioè, conto, nel primo caso, della sola entità del prezzo offerto e valutando, nel secondo caso, comparativamente la maggiore o minore convenienza complessiva delle offerte presentate. Ai sensi, inoltre, dell’art. 25 dello stesso indicato decreto legislativo, la stazione appaltante è tenuta a verificare l’attendibilità delle offerte che presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione; e sono considerate tali le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento. Dal combinato disposto delle norme indicate si evince, pertanto, che il sub- procedimento di verifica dell’anomalia non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante: la ratio cui è preordinato l’indicato meccanismo di controllo consiste, invece, nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale (Cons. St., Sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707). Di modo che l’attivazione del sub-procedimento è successiva all’individuazione delle offerte cui, in base al criterio di selezione che è stato prescelto, dovrebbe aggiudicarsi l’appalto. La verifica, inoltre, non deve riguardare tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e deve terminare quando si ritiene un’offerta non anomala, ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala. Pres. Giovannini - Est. Luce - S.C.A.R.L. NUOVA TERGESTE (Avv.ti Rosati e Coen) c. MINISTERO DELL'INTERNO, PREFETTURA DI TRIESTE (Avvocatura Generale dello Stato), (annulla TAR Friuli Venezia-Giulia sede di Trieste n. 1021/1999). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 28/09/2006 (CC. 20 giugno 2006), Sentenza n. 5697 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Qualifica di organismo di diritto pubblico - Elementi necessari e sufficienti - Affidamento di incarico di progettazione - Gara ad evidenza pubblica - Giurisdizione esclusiva del G.A.. Affinchè sussista un organismo di diritto pubblico è necessario e sufficiente (cfr. la Dir. 2004/18/CE e la precedente Dir. 1993/37) che ricorrano i seguenti elementi: a) possesso di personalità giuridica; b) sussistenza di dominanza pubblica ; c) perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. Di quest'ultimo elemento, in particolare, i sintomi sono l'assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell'utile di impresa) e lo svolgimento dell'attività non in regime di concorrenza. La ricorrenza dei citati elementi obbliga all’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di un incarico di progettazione (nella specie, di due discariche) e comporta la devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 della L. 205/2000. Pres. Borea, Est. Settesoldi - S.E. s.r.l. e altri (avv.ti Domenichelli, Domenichelli e Sbisà) c. EXE s.p.a. (avv. Conti) - T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - 26 ottobre 2006, n. 697 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Riparto di giurisdizione fra T.R.A.P. e G.A. - Controversie relative all'aggiudicazione di un appalto-concorso dei lavori di salvaguardia idraulico-ambientale di un fiume - Art. 143 lett. a) r.d. n. 1775/1933 - Art. 6 L. n. 205/2000. Appartengono alla cognizione del tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall'Amministrazione in materia di acque pubbliche, (art. 143 lettera a) del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775). La norma va interpretata nel senso che la giurisdizione del detto tribunale, quale giudice amministrativo speciale, sussiste limitatamente alle controversie che concernono l'utilizzazione diretta e immediata di dette acque, con la conseguenza che le controversie relative agli atti del procedimento formativo della volontà dell'ente pubblico per la scelta dei soggetti esecutori di lavori per la realizzazione di opere concernenti le acque stesse, vanno devolute alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, concernendo solo in via mediata ed indiretta il regime delle acque pubbliche (Cassazione civile, sez. un., 24 aprile 1992, n. 4965; 13 gennaio 2003 n. 337; Cons. Stato, VI, n. 242/1994; Sez. IV 11 dicembre 2001, n. 6200; 30 maggio 2002 n. 3014). Pres. Iannotta - Est. Branca - Idresia s.r.l. (avv.ti Di Paolo e Scalera) c. Provincia di Teramo ed altri (avv. Cerulli Irelli), (annulla T.A.R. per l’Abruzzo, L’Aquila, 22 settembre 2005 n. 797). CONSIGLIO DI STATO Sez.V, 18/09/2006 (C.c. 21/04/2006), Sentenza n. 5442 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Lavori che incidono sul regime delle acque - Scelta del contraente per l’appalto di lavori - Giurisdizione - Art. 6 L. n. 205/2000. La sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle procedure di scelta del contraente per l’appalto di lavori che incidono sul regime delle acque è confermata dalla generale previsione con cui il legislatore ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 6 della legge n. 205/2000) (Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2005 n. 514). Pres. Iannotta - Est. Branca - Idresia s.r.l. (avv.ti Di Paolo e Scalera) c. Provincia di Teramo ed altri (avv. Cerulli Irelli), (annulla T.A.R. per l’Abruzzo, L’Aquila, 22 settembre 2005 n. 797). CONSIGLIO DI STATO Sez.V, 18/09/2006 (C.c. 21/04/2006), Sentenza n. 5442 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Lavoro sicurezza - Urbanistica - Prevenzione infortuni - Obblighi di prevenzione - Cantiere edile - Opere in subappalto - Individuazione dei destinatari. In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di osservanza delle norme antinfortunistiche, con specifico riferimento all’esecuzione di lavori in subappalto all’interno di un unico cantiere edile predisposto dall’appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore interessato all’esecuzione di un’opera parziale e specialistica, che ha l’onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, pur se la sua attività si svolga contestualmente ad altra, prestata da altri soggetti, e sebbene l’organizzazione del cantiere sia direttamente riconducibile all’appaltatore, che non cessa di essere titolare dei poteri direttivi generali. (Pres. De Grazia - Est. Marzano - Imp. Clemente ed altro). CORTE DI CASSAZIONE Penale Sez. IV, 21/06/2006 (Ud. 20/04/2006), Sentenza n. 21471 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Omessa o mancata prova dei requisiti - Esclusione dalla gara - Escussione della cauzione e segnalazione all’autorità di vigilanza - Legittimità - Atti di gara - Applicazione delle sanzioni - Ricorsi - Omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione - Effetti - Tardività dell’impugnativa. In via generale, è pacifica l’ammissibilità dei ricorsi avverso i provvedimenti di applicazione delle sanzioni da parte dell’Autorità come nei confronti di tutti gli atti di gara (C. Stato, sez. VI, 18-05-2001, n. 2780; C. Stato, sez. VI, 08-05-2002, n. 2498). Tuttavia, con riguardo alla mancata immediata tempestiva impugnazione dell’esclusione, è stato affermato dal C.d.S. che nel caso in cui il bando di gara per la realizzazione di lavori di ristrutturazione, risanamento conservativo e sistemazione igienico-sanitaria per la formazione di nuclei di residenza assistenziali preveda che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’autorità di vigilanza, l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto. (C. Stato, sez. V, 06-03-2002, n. 1370). Pres. Schinaia - Est. Montedoro - EDILTECNICA S.R.L. e altri (avv. Barberis) c. ANAS S.P.A (Avv.ti A.G.S., De Luca e Speziali) (conferma T.A.R. Lazio Sez. III n. 3618/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 14/06/2006 (c.c. 21/02/2006), Sentenza n. 3500 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Alterazione della gara di appalto - Collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare - Collegamento c.d. “sostanziale” - Esclusione dalla gara - Fondamento - Art. 2359 richiamato dall’art. 10 c. 1 bis L. n. 109/1994. E’ ius receptum nella giurisprudenza del C.d.S. che il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall’art. 2359 richiamato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/1994, atteso che la previsione della norma civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto (ex plurimis CdS V 22 aprile 2004 n. 2317; CdS IV n. 5792 del 2004). Non v’è alcun dubbio sulla rilevanza del collegamento c.d. “sostanziale” ai fini dell’escludibilità delle imprese, anche al di là della testuale previsione dell’art. 2359 cod. civ. per l’esigenza di garantire il costante rispetto in sede di gara della segretezza e della par condicio. Pres. Schinaia - Est. Montedoro - EDILTECNICA S.R.L. e altri (avv. Barberis) c. ANAS S.P.A (Avv.ti A.G.S., De Luca e Speziali) (conferma T.A.R. Lazio Sez. III n. 3618/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 14/06/2006 (c.c. 21/02/2006), Sentenza n. 3500 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Collegamento sostanziale fra imprese partecipanti ad una gara - Annotazione nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.p.r. n. 34/2000 anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori - Legittimità. In materia di appalti in caso di collegamento sostanziale fra le imprese rilevato dalla stazione appaltante sorge il dovere di segnalazione del fatto al Casellario ai fini dell’iscrizione della notizia ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. t) del d.p.r. n. 34/2000. L’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel Casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare. Mendacio, quindi, è il tacere sull’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale fra imprese partecipanti ad una gara e mendacio insidioso, che ben legittima l’iscrizione nel casellario informatico. Pres. Schinaia - Est. Montedoro - EDILTECNICA S.R.L. e altri (avv. Barberis) c. ANAS S.P.A (Avv.ti A.G.S., De Luca e Speziali) (conferma T.A.R. Lazio Sez. III n. 3618/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 14/06/2006 (c.c. 21/02/2006), Sentenza n. 3500 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Commissione giudicatrice di gare di appalto - Natura di collegio perfetto - Valutazioni di carattere tecnico-discrezionale - Funzionamento - Deroghe. E’ ius receptum nella giurisprudenza del Consiglio e della Sezione che la commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza, dei suoi componenti almeno in ordine alle attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attività preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate (C. Stato, sez. VI, 27-12-2000, n. 6875; C. Stato, sez. IV, 07-07-2000, n. 3819). Pres. Varrone - Est. Montedoro - Cooperativa sociale Welfare A R.L. (avv. Neri) c. Istituto per Inabili al Lavoro “Letizia Veralli Giulio ed Angelo Cortesi” Todi (avv. Ferretti) (conferma TAR per l’Umbria - n. 306 del 28/4/2003). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 06/06/2006 (c.c. 14/02/06), Sentenza n. 3386

Appalti - Procedure e varie - Divieto di ius novorum - Divieto di motivi nuovi in appello - Eccezioni rilegabili di ufficio - Fattispecie. Sono inammissibili, per il principio del divieto di ius novorum, le censure concretanti «motivi nuovi» dedotti per la prima volta in appello (ex plurimis C. Stato, sez. V, 16-10-2001, n. 5471; C. Stato, sez. IV, 29-10-2002, n. 5950). Come è noto il principio del divieto di motivi nuovi in appello - di cui all’art. 345 c.p.c. - attiene ai soli motivi di ricorso, e non alle eccezioni rilegabili di ufficio, come quelle attinenti l’ammissibilità dell’impugnativa (ex plurimis Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 03-06-1999, n. 221; C. Stato, sez. IV, 29-10-2002, n. 5950). Nella specie non può dubitarsi che la questione dell’irragionevolezza del fatturato come elemento/parametro di giudizio da utilizzarsi per la valutazione delle esperienze pregresse dovesse essere dedotta in modo specifico. Pres. Varrone - Est. Montedoro - Cooperativa sociale Welfare A R.L. (avv. Neri) c. Istituto per Inabili al Lavoro “Letizia Veralli Giulio ed Angelo Cortesi” Todi (avv. Ferretti) (conferma TAR per l’Umbria - n. 306 del 28/4/2003). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 06/06/2006 (c.c. 14/02/06), Sentenza n. 3386

Appalto privato - Urbanistica e edilizia - Costruzione di opere edilizie - Accertamenti geologici - Difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo - Responsabilità dell'appaltatore - Responsabilità solidale con il progettista. Ai fini della costruzione di opere edilizie l'indagine sulla natura e consistenza del suolo edificatorio rientra, in mancanza di diversa previsione contrattuale, tra i compiti dell'appaltatore, trattandosi di indagine -implicante attività conoscitiva da svolgersi con l'uso di particolari mezzi tecnici- che al medesimo, quale soggetto obbligato, ai sensi dell’art. 1176, 2° co., c.c. a mantenere il comportamente diligente dovuto per la realizzazione dell'opera commessagli con conseguente obbligo di adottare tutte le misure e le cautele necessarie ed idonee per l'esecuzione della prestazione secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto idoneo a soddisfare l'interesse creditorio, spetta assolvere mettendo a disposizione la propria organizzazione, atteso che lo specifico settore di competenza in cui rientra l'attività esercitata richiede la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni tecniche che sono tipiche dell'attività necessaria per l'esecuzione dell'opera, sicché è onere del medesimo predisporre un'organizzazione della propria impresa che assicuri la presenza di tali competenze per poter adempiere l'obbligazione di eseguire l'opera immune da vizi e difformità. Ed atteso che l'esecuzione a regola d'arte di una costruzione dipende dall'adeguatezza del progetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono essere poste le relative fondazioni, e la validità di un progetto di una costruzione edilizia è condizionata dalla sua rispondenza alle caratteristiche geologiche del suolo su cui essa deve sorgere, il controllo da parte dell'appaltatore va esteso anche in ordine alla natura e consistenza del suolo edificatorio. Ne consegue che per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo - anche quando gli stessi sono ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente- l'appaltatore risponde (in tal caso prospettandosi l'ipotesi della responsabilità solidale con il progettista, a sua volta responsabile nei confronti del committente per inadempimento del contratto d'opera professionale ex art. 2235 c.c.) nei limiti generali in tema di responsabilità contrattuale della colpa lieve, presupponente il difetto dell'ordinaria diligenza, potendo andare esente da responsabilità solamente laddove nel caso concreto le condizioni geologiche non risultino accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure "normali" avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell'attività esercitata. Presidente G. Fiduccia, Relatore L. A. Scarano. CORTE DI CASSAZIONE Civile Sez. III, 31/05/2006 (Ud. 13/03/2006), Sentenza n. 12995 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Limiti delle comuni regole dell'arte - Imprevedibilità di difficoltà di esecuzione dell'opera - Cause geologiche, idriche e simili - Committente - Diritto ad un equo compenso - Sussiste - Limiti. Nei casi di opere edilizie da eseguirsi su strutture o basamenti preesistenti o preparati dal committente o da terzi, l'appaltatore o il prestatore d'opera incaricato viola in particolare il dovere di diligenza stabilito dall'art. 1176 c.c. se non verifica, nei limiti delle comuni regole dell'arte, l'idoneità delle anzidette strutture a reggere l'ulteriore opera commessagli, e ad assicurare la buona riuscita della medesima, ovvero se, accertata l'inidoneità di tali strutture, procede egualmente all'esecuzione dell'opera (v. Cass., 9/2/2000, n. 1449; Cass., 18/3/1980, n.1781. Cfr. altresì Cass., 22/6/1994, n. 5981, Cass., 11/1/1989, n. 80; Cass., 7/4/1987, n. 3356; Cass., 25/7/1984, n. 4352; Cass., 20/1/1982, n. 3717). Nella specie, anche l'ipotesi della imprevedibilità di difficoltà di esecuzione dell'opera manifestatesi in corso d'opera derivanti da cause geologiche, idriche e simili, specificamente presa in considerazione in tema di appalto dall'art. 1664, 2° co., c.c. e legittimante se del caso il diritto ad un equo compenso in ragione della maggiore onerosità della prestazione, va in effetti valutata, sulla base della diligenza media in relazione al tipo di attività esercitata (v. Cass., 23/11/1999, n. 12989). Presidente G. Fiduccia, Relatore L. A. Scarano. CORTE DI CASSAZIONE Civile Sez. III, 31/05/2006 (Ud. 13/03/2006), Sentenza n. 12995 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Appalti di lavori pubblici - Controversie - Rescissione o risoluzione del contratto - Giurisdizione - G.O.. In In materia di appalti pubblici di lavori, la norma di cui all’art. 33.2, lett. e) del D. Lvo 31.3.1998, n. 80, anche anteriormente alla sentenza della Corte Cost. n. 204/2004, è stata sempre intesa nel senso che solo le controversie che attengono alla fase dell’evidenza pubblica, in cui l’amministrazione esercita poteri autoritativi, rientrano nella previsione normativa e sono quindi conoscibili dal giudice amministrativo, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che insorgano dopo la stipulazione del contratto vertendo esse su questioni di diritto soggettivo (TAR Latina, 12.3.2005, n.307; TAR Basilicata, 19.2.2005, n.98; Cass. Civ. SS.UU. 18.10.2005, n.20116). In particolare sono conoscibili dal G.O. le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la stipula del contratto, provvede unilateralmente alla rescissione o risoluzione del contratto, attesa l’incidenza di una siffatta misura negoziale, che viene assunta “iure privatorum”, su posizioni di diritto soggettivo, che non degradano ad interesse legittimo per il fatto che l’atto di rescissione o risoluzione riveste la forma dell’atto amministrativo (Cass. Civ. SS.UU., 27.4.2005, n.8701; n. 20116/2005 citata; 31.3.2005, n.6743; C.S., sez. VI, Ord. Caut. 29.4.2005, n.2092; TAR Campania, NA, sez.I, 18.7.2005, n.9918). Pres. Balba, Est. Rasola - A. s.r.l. (avv.ti Piselli e Pagliata Palombo) c. Comune dell’Aquila (avv.ti Torelli, Giuliani e De Nardis) - T.A.R. ABRUZZO, L’Aquila - 24 maggio 2006, n. 372

Appalti - Bando di gara inerente lo smaltimento di liquami di fogna - Rifiuti - Requisito della iscrizione all’albo degli smaltitori - Necessità di specifica previsione nel bando - Esclusione - Norme imperative autoesecutive - Trovano applicazione anche in difetto di richiamo nella lex specialis. Le norme imperative cd. autoesecutive trovano applicazione nelle procedure ad evidenza pubblica anche nel caso in cui esse non vengano richiamate dalla lex specialis (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 15.4.2004, n. 1038; Cons. Stato, Sez. IV, 10.1.2002, n. 113). Viceversa, l’Amministrazione deve richiamare espressamente nel bando quelle norme la cui inosservanza può essere causa di esclusione dalla procedura, ma che trovano applicazione solo in determinati casi, e ciò in quanto le imprese partecipanti debbono conoscere in anticipo le cause di esclusione. Ne deriva che, nell’ipotesi di bando di gara avente ad oggetto lo smaltimento di liquami di fogna, l’Amministrazione non è tenuta ad indicare nel bando l’obbligo di iscrizione nel Registro delle imprese abilitate allo smaltimento dei rifiuti, tanto più ove gli specifici lavori di smaltimento non integrino la soglia minima di cui all’art. 18, comma 2, della L. 55/1990, in quanto, in tal caso, l’impresa aggiudicataria può eseguire la lavorazione con qualsiasi sistema (ivi compreso il subappalto) senza dover comunicare nulla alla stazione appaltante. Resta ferma, naturalmente, la necessità, per il soggetto che eseguirà materialmente la prestazione, di essere in possesso di tutte le autorizzazioni previste dalle vigenti norme. Pres. Cavallari, Est. Capitanio - N.P. s.r.l. e altro (avv. Capone) c. Comune di Gallipoli (avv. Tuccari) - T.A.R. PUGLIA, Lecce, Sez. II - 23 maggio 2006, n. 2956

Appalti pubblici di forniture - Diritto delle imprese - Affidamento senza gara - Affidamento dell'appalto ad un'impresa in cui l'amministrazione aggiudicatrice detiene una partecipazione (C-340/04). In base alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, non è consentito affidare direttamente un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, a una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possegga ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale sia, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale sia a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice. Ha anche affermato che la condizione d’inapplicabilità della direttiva 93/36 (ovvero che l’impresa cui è stato direttamente affidato un appalto di fornitura deve svolgere la parte più importante dell’attività con l’ente pubblico che la detiene) non va accertata facendo applicazione dell’art. 13 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni. Nel valutare tale condizione, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività. Carbotermo SpA e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio e AGESP SpA. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, 11/05/2006, Sentenza nel procedimento C-340/04

Appalti - Appalto di opere pubbliche comunali - Omicidio colposo - Pericolo sui luoghi dei lavori - Veste di committente assunta dal sindaco - Posizione di garanzia - Responsabilità - Sussistenza - Condotta omissiva - Poteri autoritativi. Nel caso di affidamento in appalto dell’esecuzione di opere pubbliche comunali, la veste di committente assunta dal sindaco non è incompatibile col mantenimento della posizione di garanzia in riguardo alle situazioni di pericolo, da lui conosciute, esistenti nell’area interessata dai lavori dati in appalto e temporaneamente sospesi dall’impresa appaltatrice, perché egli è titolare di poteri autoritativi che gli consentono di supplire all’eventuale inerzia o all’impossibilità concreta di agire sollecitamente da parte dell’appaltatore. Va dunque affermata l’esistenza del nesso causale, materiale e psichico, tra la condotta omissiva del sindaco, che non interviene per eliminare la fonte del pericolo o per apprestare adeguate protezioni, ripari, cautele e le opportune segnalazioni in modo da impedire l’uso dell’area da parte di privati, e la morte del soggetto che, inconsapevole del pericolo, rimane esposto alle letali insidie. Presidente M. Battisti, Relatore S. Visconti. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. IV, 21/04/2006 (UD.29/11/2005), Sentenza n. 14180 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Opere pubbliche comunali - Reati colposi - Responsabilità - Datore di lavoro - Direttore dei lavori - Committente - Qualificazione e responsabilità - Effettività delle mansioni ricoperte. In tema di reati colposi, sussiste la rilevanza dell'effettività delle mansioni ricoperte, ai fini dell'attribuzione della "posizione di garanzia" (Cass. 16.6.2004 n. 40169, - conforme Cass. 7.11.1990 n. 7600). Infatti, sarebbe illogico sancire un principio astratto di responsabilità, almeno esclusiva (ben può esserlo concorrente), in ogni settore del diritto penale, e anche nel campo dei reati colposi, qualora l’individuazione del datore di lavoro, del direttore dei lavori, dell'appaltatore e del committente, oltre eventualmente delle persone, che in modo del tutto "formale", ricoprono tali incarichi, non sia poi estesa a coloro che effettivamente esercitino i poteri inerenti a tali mansioni. La qualificazione e la responsabilità, non competono soltanto ai soggetti forniti di formali investiture, ma a chiunque si trovi in una posizione tale da porlo in condizioni di dirigere l’attività lavorativa, e di renderlo così destinatario sia delle specifiche norme di sicurezza del lavoro, sia dell'obbligo generico di adottare le cautele necessarie (prudenza, diligenza, perizia) per salvaguardare l'incolumità dei dipendenti e anche di terze persone estranee all'attività lavorativa. Presidente M. Battisti, Relatore S. Visconti. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. IV, 21/04/2006 (UD.29/11/2005), Sentenza n. 14180 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Contratti della pubblica amministrazione - Mancata produzione del certificato del casellario o dei carichi pendenti - Requisiti di cui all’art. 75 c. 1, lett. b), c), DPR n. 554/99 - Mezzo di prova - Dichiarazioni sostitutive dei certificati originali - Aggiudicazione - Esclusione. In tema di gara di appalti, la problematica della legittimità della prescrizioni del bando e del disciplinare va ricondotta “al principio giurisprudenziale secondo il quale il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.” (C.S.,V n. 4752/02). Nel caso in specie, ne consegue che essendo le restrizioni del bando e del disciplinare, in materia di esclusione dalle gare per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, di stretta interpretazione, l’offerta dell’appellante doveva necessariamente essere esclusa, atteso che era esplicitamente prevista, a pena di esclusione, la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’articolo 75. comma I, lett. b) e c) DPR n. 554/99. Pres. Iannotta - Metro - Società Cooperativa Careca A R.L. (avv. Ratano), c. Comune di Pescasseroli (avv. Simone), (conferma TAR Abruzzo-L’Aquila n. 907/2003). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 21/04/2006 (c.c. 15/03/2005), Sentenza n. 2260

Appalti - Verifica dell'offerta anomala - sub procedimento. La verifica dell'offerta anomala è un sub procedimento formalmente avente un preciso e distinto rilievo rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione anche se ad esso collegato (Cons. Stato, Sez. VI, 03/04/2002, n. 1853). Pres. Speranza -Est. Buonauro - C.M.P. - Costruzioni Metalliche Prefabbricate s.r.l., (avv. Gentile e Sarnelli) c. Tangenziale di Napoli s.p.a. (avv. Abbamonte). T.A.R. NAPOLI, Sez. VIII, 10 aprile 2006, n. 4042

Appalti - Gara di appalto di opera pubblica - Anomalia delle offerte - Motivazione della valutazione - Sindacato sulle valutazioni amministrative - Sindacato del giudice amministrativo - Consulenza tecnica. In materia di appalti, la motivazione della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara di appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla Pubblica Amministrazione e trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa. Sicché, il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, può limitarsi al controllo formale dell'"iter" logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite. Con riferimento al sindacato sulle valutazioni amministrative in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Il superamento, quindi, - grazie anche alla novità di cui all'art. 16 l. n. 205 del 2000 in tema di consulenza tecnica -, di ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo in astratto la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico, non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall'organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto. Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l'idoneità dell'offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. VI, 03/05/2002, n. 2334). Pres. Speranza -Est. Buonauro - C.M.P. - Costruzioni Metalliche Prefabbricate s.r.l., (avv. Gentile e Sarnelli) c. Tangenziale di Napoli s.p.a. (avv. Abbamonte). T.A.R. NAPOLI, Sez. VIII, 10 aprile 2006, n. 4042

Appalti di servizi - Scelta del contraente - Appalto sottosoglia - Procedure competitive selettive - Pubblicità degli affidamenti e non discriminazione delle imprese - Principi. Quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario e dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all'amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mediante l'utilizzo di procedure competitive selettive: ne consegue che tale procedura e il provvedimento di aggiudicazione assumono la natura di atti amministrativi che incidono su posizioni d'interesse legittimo, e dunque che le relative controversie restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo (C.d.S., sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368). Pres. Donarono - Rel Guarracino - Mister Catering s.r.l., (avv. Marotta) c. Comune di Casapulla (avv. Santonastaso).T.A.R. NAPOLI, Sez. I, 05 aprile 2006, n. 3979

Appalti - Provvedimento di aggiudicazione definitiva - Ricorso per motivi aggiunti - Vizio di carenza di motivazione per aver acriticamente recepito le risultanze del verbale di gara - Esclusione. In tema di appalti, la motivazione può essere riscontrata anche negli atti preparatori richiamati nel provvedimento di esclusione; invero, nella fase di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva, una specifica motivazione è richiesta solo nell'ipotesi che l'organo di amministrazione attiva, competente a formare la volontà dell'amministrazione nel procedimento di evidenza pubblica e deputato a verificare la legittimità dell'intero iter procedimentale, ravvisi, nell'operato della commissione di gara, irregolarità o vizi tali da comportare provvedimenti difformi da quelli proposti dalla commissione medesima. Pres. Donarono - Rel Guarracino - Mister Catering s.r.l., (avv. Marotta) c. Comune di Casapulla (avv. Santonastaso).T.A.R. NAPOLI, Sez. I, 05 aprile 2006, n. 3979

Appalti - Urbanistica - Aree destinate all’esproprio per la realizzazione di attrezzature e servizi - Proprietario - Stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio - Soglia comunitaria - Procedura ad evidenza pubblica - Obbligo - L.r. Lombardia 12/2005, art. 9, c. 12 e art. 11 c. 3 - Illegittimità costituzionale. E’ costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria; la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, riversata nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), prevede che in ogni caso, quando si realizzi un’opera o si affidi un servizio o una fornitura per importi uguali o superiori ad un certo valore, il soggetto che procede all’appalto debba adottare procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente. L’obbligo sussiste sia che l’attribuzione dell’appalto spetti ad un ente pubblico territoriale o ad altro «organismo di diritto pubblico», sia che lo stesso venga effettuato da un privato, il quale in tal caso assume la veste di «titolare di un mandato espresso», conferito dall’ente pubblico che intende realizzare l’opera o il servizio (sentenza 12 luglio 2001, in causa C-399/98). La fattispecie configurata dalle norme regionali impugnate è assimilabile a quella oggetto delle direttive comunitarie sopra citate. Si tratta infatti di accordi che i privati proprietari di aree destinate ad essere espropriate per la realizzazione di attrezzature e servizi pubblici possono stipulare con il Comune competente, in base ai quali «il proprietario può realizzare direttamente gli interventi di interesse pubblico o generale, mediante accreditamento o stipulazione di convenzione con il Comune per la gestione del servizio». Le direttive comunitarie prima citate - in materia di procedure ad evidenza pubblica per l’attribuzione di lavori, forniture e servizi - debbano essere osservate anche nell’ipotesi che sia conferito ad un privato il compito di realizzare direttamente l’opera necessaria per la successiva prestazione del servizio pubblico, la cui gestione può essere affidata, mediante convenzione, al privato medesimo. Pres. Marini, Red. Silvestri - Pres. Cons. Ministri c. Regione Lombardia - CORTE COSTITUZIONALE, 28 marzo 2006 (Ud. 23 marzo 2006), sentenza n. 129 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Appalto di servizi - Partecipazione alla procedura competitiva - Struttura: a.t.i./Singulatim - Immodificabilità della veste giuridica - Principio di par condicio. La richiesta di partecipazione ad una procedura competitiva costituisce atto che ontologicamente e funzionalmente ascrive all’istante la veste di competitore così dando la stura una volta per tutte all’avvio della procedura concorrenziale con la conseguente applicazione dei principi in tema di par condicio, di immodificabilità della veste giuridica e, soprattutto, di inammissibilità di una dialettica collaborativa tra imprese concorrenti. In ogni caso la chiusura della fase di qualificazione cristallizza e circoscrive il numero dei partecipanti alla gara, e soprattutto il numero delle offerte richieste, in guisa da impedire che un’impresa la quale abbia manifestato la volontà di partecipare a titolo individuale e che in questa veste sia stata successivamente invitata possa pretendere di aggregarsi, ai fini della partecipazione congiunta alla gara, con altre imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Procedura ad evidenza pubblica - Alterazione del titolo di partecipazione - Procedura competitiva - Ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi - Offerta congiunta da parte di due o più imprese già individualmente prequalificate - Effetti. L’ammissione indiscriminata di partecipazione ad una procedura competitiva comporta un’alterazione del titolo di partecipazione fatto valere in sede di domanda ed assunto in sede di lettera di invito, e oltre a collidere con l’unitarietà della procedura e ad innescare effetti potenzialmente negativi sul piano del rispetto della par condicio, crea uno iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti -così come tra il novero delle offerte sollecitate e di quelle presentate - che incide in modo irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati. Più specificamente, l’ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi finirebbe per vulnerare in modo non prevedibile l’interesse della stazione appaltante ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem delle offerte per effetto della realizzazione di un raggruppamento comprensivo di tutti i soggetti prequalificatisi. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Offerta riunite in ATI - Limiti - Lex specialis - Partecipazione congiunta di soggetti disgiuntamente prequalificatisi - Limiti. Nell'ambito di una procedure di evidenza pubblica, la chiusura della fase di qualificazione cristallizza il numero dei partecipanti alla gara. Sicché, in linea di principio la scelta se concorrere singulatim, in a.t.i. costituenda o in a.t.i. già costituita, oggetto di un diritto insindacabile degli operatori economici da ultimo riconosciuto dall’art. 4, par. 2. della direttiva n. 18/2004, deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte; e che, in ogni caso, le norme che consentono una modifica della veste giuridica (tra cui l’articolo 93 del d.P.R. n. 554/1999) vanno intese nel senso dell’ampliamento della platea dei partecipanti e non della ammissione di accordi tra imprese individualmente concorrenti ed in questa veste prequalificate. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Addebito di responsabilità da fatto illecito - Profilo civilistico - Colpa o dal dolo dell’agente - Elementi - Nesso eziologico. Per potersi attribuire un addebito di responsabilità da fatto illecito, sotto il profilo civilistico è necessaria la compresenza dell’elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell’agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica (iniure) e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto (contra ius), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell’esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno. Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Melfi (Avv.ti Musenga e Maceroni) c. Nubile s.r.l. (avv. Quinto) (riforma T.A.R. per la Basilicata, n. 106/05, pubblicata in data 19/02/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 08/03/2006, Sentenza n. 1228 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Responsabilità - Condotta causativa dell’evento dannoso - Collegamento materiale tra condotta ed evento - Rapporto di causalità - Fattore interruttivo della catena causale. Per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli artt. 40 e 41 del codice penale, ritenuti applicabili pacificamente anche in materia civile (cfr. Cass., S.U., 26 gennaio 1971, n. 174). La soluzione scaturente dall’interpretazione di tali norme individua, come regola generale, sulla base della teoria della condicio sine qua non, che la condotta risulta causativa dell’evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l’evento non si sarebbe verificato. E’ questo il c.d. processo di eliminazione mentale in base al quale la responsabilità viene meno se la simulazione dell’esclusione del fatto storico cui è ascritto il danno quest’ultimo non determina il venir meno del danno stesso. A tale regola che la dottrina e la giurisprudenza civilistica hanno mutuato dal diritto penale, è stato inserito un importante correttivo, desunto dall’art. 41, 2° comma, c.p., per cui il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacchè altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest’ultima. In altri termini, secondo il principio della causalità efficiente di cui al capoverso dell’art. 41 c.p., la causa che abbia le caratteristiche della prossimità e sopravvenienza rispetto alle altre cause e sia sufficiente da sola a produrre l’evento, elimina il nesso eziologico tra questo e le altre cause antecedenti, facendole scadere al rango di mere occasioni (cfr. Cass. Civ., 7 ottobre 1987, n. 7467). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Melfi (Avv.ti Musenga e Maceroni) c. Nubile s.r.l. (avv. Quinto) (riforma T.A.R. per la Basilicata, n. 106/05, pubblicata in data 19/02/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 08/03/2006, Sentenza n. 1228 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Aggiudicazione dell'appalto - A.T.I. - Mancata aggiudicazione - Responsabilità della P.A. - Provvedimento illegittimo e danno patrimoniale - Nesso di causalità. Il rapporto di causalità che deve sussistere tra il provvedimento illegittimo e il danno patrimoniale si deve considerare interrotto nell'ipotesi di una serie causale autonoma, quale la manifestazione della volontà di una società componente un raggruppamento di imprese di non avere più interesse in ordine all'aggiudicazione dell'appalto, che impedisce di ottenere l'annullamento della stessa ad un altro soggetto e di conseguire l'utilità cui aspirava il ricorrente non aggiudicatario. Il danno patrimoniale a questo titolo dedotto dall’impresa non rinunciante dell’ATI è ascrivibile non già all’Amministrazione appaltante, ma al soggetto che, avendo dichiarato di non avere più interesse all’aggiudicazione, ha autonomamente concorso al prodursi dell’evento dannoso conseguente alla mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Melfi (Avv.ti Musenga e Maceroni) c. Nubile s.r.l. (avv. Quinto) (riforma T.A.R. per la Basilicata, n. 106/05, pubblicata in data 19/02/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 08/03/2006, Sentenza n. 1228 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti di servizi - Trasferimento di azienda - Requisiti requisiti tecnici e professionali posseduti dalle imprese cedente - Possibilità di “recupero” - Fattispecie. In materia di appalti, in caso di trasferimento di azienda, l’impresa che partecipa ad una gara può avvalersi dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti. Ed invero la ragione delle operazioni di fusione, incorporazioni, cessioni di ramo d’azienda ed operazioni similari, consiste proprio nella possibilità, per la società acquirente, di utilizzare i requisiti tecnici e professionali propri delle imprese cedute. Tale principio, che trova un addentellato normativo nella disciplina sugli appalti di lavori pubblici, deve ritenersi applicabile anche nel settore degli appalti di servizi, attesa la sua portata generale. Nel caso di specie, il bando non esclude specificamente tale possibilità di “recupero” dei requisiti delle imprese cedute, onde l’iscrizione decennale ben può essere raggiunta mediante la sommatoria delle iscrizione dell’impresa concorrente con quelle delle imprese cedute. Pres. Donadono - Est. Buonauro - AM General Contractor S.p.A. (avv. Ricciardi e Munari) c. Università degli Studi di Napoli - Federico II (avv. Napolitano). T.A.R. NAPOLI, Sez. I., 1 marzo 2006, n. 3108

Appalti di lavori pubblici - Valutazione dell’anomalia dell’offerta - G.A. - Sindacato sulla discrezionalità tecnica - Limiti. Gli spazi riservati al Collegio giudicante ai fini della valutazione dell’operato dell’amministrazione risentono del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell’operato della Commissione. Sicchè, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall'organo dell'amministrazione, è compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr., per tutte, Consiglio Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4947). Pres. Donadono - Est. Buonauro - AM General Contractor S.p.A. (avv. Ricciardi e Munari) c. Università degli Studi di Napoli - Federico II (avv. Napolitano). T.A.R. NAPOLI, Sez. I., 1 marzo 2006, n. 3108

Appalti - Gare pubbliche - Normativa comunitaria - Adeguamento - Disciplina gli appalti di pubblici di servizi - Oggetto contrattuale - Procedure - Clausola del bando - Certificazione di qualità - Esclusione dalla gara - L. n. 109/1994 - D.P.R. n.157/1995. La disciplina delle gare pubbliche nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento di essa alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure in relazione all’oggetto contrattuale di tal che non è corretta la trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascun settore ha una sua disciplina completa negli atti normativi ad esso attinenti (Cons. St., V Sez. 21.1.2002, n. 350). Se quindi può essere ammessa una clausola del bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima, non è, invece, possibile trasferire singole disposizioni o desumere da queste principi, senza una esplicita clausola del bando che lo preveda testualmente. Nella specie, poiché né il D.P.R. del 17.3.1995, n. 157, che disciplina gli appalti di pubblici di servizi, né il bando relativo alla gara oggetto stabiliscono la possibilità per le imprese che sono in possesso della certificazione di qualità di avvalersi del beneficio di cui al già citato art. 8, comma 11, quater, delle citata legge n. 109 del 1994, deve concludersi per la legittimità della esclusione dalla gara. Pres. Iannotta - Est. Marchitiello - Società Diddi Impianti e Servizi, s.r.l. (avv. Pozzi), c. Comune di Quarrata (avv. Viciconte) (conferma, Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione II, del 31.1.2005, n. 3436). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 febbraio 2006 (c.c. 21.6.2005), Sentenza n. 882

Appalti - Requisiti di partecipazione - Clausole del bando di gara - Provvedimento di esclusione - Impugnazione. In materia di appalti, è ormai affermato, il principio secondo cui le clausole del bando di gara che prescrivono requisiti di partecipazione, in quanto impeditive per chi non ne sia in possesso dei requisiti richiesti della partecipazione alla gara, e sono cioè “escludenti”, manifestano immediatamente la loro lesività e comportano, di conseguenza l’onere di una loro tempestiva impugnazione senza attendere il provvedimento di esclusione adottato in loro pedissequa applicazione (Cons. St. Ad. Pl. 29.1.2003, n. 1; V Sez. 27.6.2001, n. 3507). Pres. Iannotta - Est. Marchitiello - Impresa CO.GE.RO., s.r.l. (Avv.ti Carullo e Belli) c. Comune di Cesenatico (n.c.) (conferma T.A.R. dell’Emilia Romagna, II Sezione, del 17.11.2004, n. 3748). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 febbraio 2006 (c.c. 21.6.2005), Sentenza n. 880

Appalti - Licitazione privata - Fase di prequalificazione - Funzione - Unicità del procedimento di gara. La fase di prequalificazione, assolve, nella licitazione privata, alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale e specifici, di carattere tecnico ed economico dei concorrenti, con la conseguente selezione delle imprese da invitare, al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti da invitare alle sole imprese ritenute idonee. Tale fase, peraltro, si inserisce in un’unica procedura concorsuale, che si sviluppa successivamente nella gara vera e propria, nella quale le imprese che hanno superato la prima fase concorrono tra loro con la presentazione delle offerte. L’unicità del procedimento di gara, ancorché articolato su due subprocedimenti selettivi, comporta necessariamente che alla seconda fase non possa partecipare un soggetto che non abbia già preso parte anche alla prima (Cons. St., V Sez. 18.9.2003, n. 5309). Pres. Iannotta - Est. Marchitiello - Impresa CO.GE.RO., s.r.l. (Avv.ti Carullo e Belli) c. Comune di Cesenatico (n.c.) (conferma T.A.R. dell’Emilia Romagna, II Sezione, del 17.11.2004, n. 3748). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 febbraio 2006 (c.c. 21.6.2005), Sentenza n. 880

Appalti - Tentativi di infiltrazione mafiosa Nozione di “attualità dei fatti e del rischio” - Art. 10, c. 7, lett. a) e b), D.P.R. 252/98. Al di fuori delle ipotesi tipiche, descritte alle lettere a) e b) del comma 7, dell’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, nelle quali sono precisati i provvedimenti donde si desumono immediatamente i tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese ogni altro accertamento di fatti, ammesso dalla lettera c) della stessa norma, si deve concretare in elementi puntuali, comprovati ed attuali. Ma l’attualità dei fatti e del rischio, che deriva dall’emersione di tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata in organismi imprenditoriali, va intesa: se non vi sono fatti nuovi, rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, non è ragionevole, per ciò solo, concludere per il venir meno di essa. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 febbraio 2006 (C.C. 15/11/2005), Sentenza n. 851 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Divieto di contrarre, ex art. 10, c. 1, D.P.R. 252/98 - Esigenza di annullare o revocare il provvedimento - Funzione cautelare - Fattori di pericolo Fattispecie: revoca dell’affidamento del servizio di “Igiene urbana” per tentativi di infiltrazione mafiosa. Il divieto di contrarre, ex art. 10, comma 1, D.P.R. 252/98, o l’esigenza di annullare o revocare il provvedimento che ha consentito il contratto o la concessione, hanno una funzione spiccatamente cautelare. Prescindono, quindi, dal concreto accertamento, in sede penale, di reati, ma si basano sulla oggettiva rilevazione di fatti, suscettibili di condizionare scelte ed indirizzi di imprese che hanno, o mirano ad avere rapporti economici con pubbliche amministrazioni o con soggetti privati, che ne svolgono le funzioni. Si fondano, perciò, su fattori di pericolo. Nella specie, l’informazione, data dal prefetto, consisteva, in una valutazione di una serie di circostanze di varia fonte, reputa ancora attuale una precedente conclusione esposta in una informazione “ostativa”. Il T.A.R. ha chiarito che, oltre gli elementi posti a fondamento della precedente informativa, erano da considerare una nota dell’Arma dei carabinieri del 2003, le risultanze del casellario giudiziario del 2002, la segnalazione di una serie di denunce ed arresti, per il titolare della ditta, la segnalazione di numerosi soggetti pregiudicati annoverati fra i dipendenti della ditta, la segnalazione di frequentazioni con pregiudicati appartenenti alla “camorra”, con indicazione di nove nomi cui erano ascritti vari precedenti penali; Ciccarelli (avv. Minieri e Vitale) c. Comune di Giugliano in Campania (avv. Marone) (conferma TAR Campania, I Sezione, n. 19713/2004, pubblicata il 27/12/2004). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 28 febbraio 2006 (C.C. 15/11/2005), Sentenza n. 851 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Inaffidabilità professionale del concorrente - Errori commessi in altri servizi - Esclusione dalla gara - D.lgs. 157/95. Ai sensi dell’ art. 12, co. 1 lett. c), d.lgs. 157/95 sia ai sensi dell’art. 3, co. 3, del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'art. 68, co. 1, del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 la ratio dell'esclusione risiede, nella inaffidabilità professionale del concorrente, che, in ragione degli errori commessi in altri servizi, non offre alla stazione appaltante adeguate garanzie di serietà circa l'esatto adempimento dell'incarico oggetto della gara. Pres. Nappi - Rel. Guarracino - Praxi s.p.a. (avv. Laudadio) c. Università degli Studi di Napoli "Federico II" (avv. Napoletano). T.A.R. NAPOLI, Sez. I, 21 febbraio 2006, n. 3976

Appalti - Causa di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 12, co. 1 lett. c), d.lgs. 157/95 - Elementi - Mezzi di prova. Ai sensi dell'art. 12, co. 1 lett. c), d.lgs. 157/95, per costituire causa di esclusione dalla gara non è necessario che l'errore grave nell'esercizio della propria attività professionale (accertato con qualsiasi mezzo di prova) abbia riguardato un servizio reso nei confronti della medesima stazione appaltante, il che non si pone in contrasto con i principi comunitari della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, atteso che la disposizione in parola trova, riscontro nell'art. 29, § 1 lett. d), della dir. 92/50/CEE (ora, nell'art. 45. § 2 lett. d), dir. 31.3.2004, n. 2004/18/CE). Pres. Nappi - Rel. Guarracino - Praxi s.p.a. (avv. Laudadio) c. Università degli Studi di Napoli "Federico II" (avv. Napoletano). T.A.R. NAPOLI, Sez. I, 21 febbraio 2006, n. 3976

Appalti - Esclusione dalla gara - Scritti defensionali - Art. 10 L. n. 241/90 - Legittimità è congruità della decisione e della motivazione. L'obbligo di prendere in considerazione gli scritti defensionali ai sensi dell'art. 10 della legge 241/90 non comporta la necessità di una puntuale confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, dovendosi valutare la sufficienza della motivazione in relazione all'ampiezza dei poteri affidati all'amministrazione tenendo conto che ciò che rileva ai fini di legittimità è la congruità della decisione e della motivazione in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite (C.d.S., sez. IV, 5.10.2005, n. 5365). Pres. Nappi - Rel. Guarracino - Praxi s.p.a. (avv. Laudadio) c. Università degli Studi di Napoli "Federico II" (avv. Napoletano). T.A.R. NAPOLI, Sez. I, 21 febbraio 2006, n. 3976

Appalti - Partecipazione gara pubblica - Mancata produzione dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti - Esclusione - Legittimità. In tema di appalti, l’esclusione di un’impresa da una gara pubblica, per mancata produzione dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti è legittima. Nella specie il concorrente escluso in sostituzione dei certificati casellario giudiziario e dei carichi pendenti, richiesti espressamente dal bando, ha presentato una dichiarazione sostitutiva difforme da quello che avrebbero dovuto contenere i medesimi certificati ove fossero stati prodotti con la domanda di partecipazione. (Contra TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 15/05/2003, n. 2823) Pres. Catoni - Est. Eliantonio - Asfalti Totano S.r.l c. Provincia di Chieti. T.A.R. ABRUZZO, Pescara, 18/02/2006, Sentenza n. 110

Appalti - Accertamento della responsabilità dell'amministrazione - Lesione della situazione soggettiva d'interesse tutelata dall'ordinamento - Necessità - Domanda risarcitoria. Costituisce ius receptum il principio secondo il quale la domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni necessarie all'accertamento della responsabilità dell'amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta; grava, infatti, sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 aprile 2005, n. 1792). Invero, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell'annullamento giurisdizionale ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge oltre alla lesione della situazione soggettiva d'interesse tutelata dall'ordinamento, è indispensabile che sia accertata la colpa dell'amministrazione, e l'esistenza di un danno al patrimonio e che sussista un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito. Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Gara d'appalto - Valutazione dell'affidabilità dei partecipanti - Esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante - Sussiste - Motivazione adeguata - Necessità. In materia di appalti, quando si deve valutare l'affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, che i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129). Cons. Stato Sez. V, 31/01/2006, n. 349). Sicché, il dettato normativo (art 75 del D.P.R. n. 554 del 1999) richiede una concreta valutazione da parte dell'amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l'Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006, Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Gara d'appalto - Fatti costituenti reato - Discrezionalità Amministrativa - Precedente penale -Esclusione dalla gara - Legittimità - Obbligo di motivazione. In atto di gara l’amministrazione appaltante ha un ampio margine di discrezionalità in merito alle cause di esclusione in conseguenza di fatti costituenti reato, in quanto l’assenza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa (art 75 del D.P.R. n. 554 del 1999) consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, in considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, l'elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna e le eventuali recidive. Tuttavia, è illegittima l'esclusione da una gara d'appalto senza che sia stata data adeguata contezza da parte della stazione appaltante di un previo prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, hanno portato all'esclusione dell'affidamento del servizio a causa di un precedente penale. (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. - Esclusione dalla partecipazione alla gara - Legittimità. Con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, (Consiglio di Stato, IV, 18 maggio 2004 n. 3185), ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett. b) di detto art. 12 - secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari - per il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla generalità delle trasgressioni che incidono sulla moralità professionale o ai delitti finanziari, sta a significare che nella considerazione del Legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare (cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 27/03/2000, n. 1770). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Esclusione dalla gara - Concetto di "immoralità professionale". Il concetto di "immoralità professionale" presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517. Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Sussistenza di vizi logici - Erronea rappresentazione dei fatti - Rilevanza di una condanna penale - Esclusione dalla gara di appalto - Dimostrazione in sede giudiziale - Necessità. E' necessaria, ai fini dell'esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale valutazione dell'Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale, la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell'erronea rappresentazione dei fatti, in ordine alla rilevanza di una condanna penale, subita dall’imprenditore partecipante alla gara stessa (Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125). Pres. Iannotta - Est. Corradino - Comune di Grumento Nova (avv. Malta) c. Ditta Co.Proget. di Summa Donato (avv. Di Falco) e altri (conferma TAR Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 31/01/2006 (c.c. 21/06/2005), Sentenza n. 349 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Bando di gara - Prova della capacità economica - Deposito di documenti equipollente ai bilanci - Ammissibilità - Limiti - Art. 2364 c.c.. Ai fini della prova della capacità economica, in caso il bando di gara, richieda la produzione dei bilanci, legittimamente la società partecipante può depositare documenti equipollente ai bilanci, nel caso in cui la stessa si sia avvalsa della facoltà consentita, ai sensi dell’art. 2364 c.c., di procrastinare l’approvazione del bilancio di esercizio. Tale opportunità è ammessa nei casi limite di legge e costituisce giustificato motivo di indisponibilità provvisoria del documento richiesto nel bando. Pres. Coraggio - Est. Donarono - Romeo Gestione S.p.A. c. Comune di San Giorgio a Cremano. T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. I, 27/01/2006 sentenza n. 1069

Appalti - Partecipazione alla gara - Offerte ammesse e attribuzione dei relativi punteggi - Esclusione dalla gara - Rimozione della causa ostativa alla partecipazione - Illegittimità della lex specialis - Definitiva aggiudicazione del servizio. Sussiste l’interesse del soggetto illegittimamente escluso dalla gara, una volta rimossa la causa ritenuta dall’amministrazione ostativa alla partecipazione, a che il procedimento venga ripreso e portato a termine secundum jus, previa eliminazione anche degli ulteriori profili di illegittimità della lex specialis che potrebbero comunque pregiudicare la definitiva aggiudicazione del servizio alla ricorrente, con particolare riferimento alla fase di confronto comparativo delle offerte ammesse e di attribuzione dei relativi punteggi. Pres. Virgilio - Est. Giaccardi - ISTITUZIONE PER I SERVIZI SOCIALI DEL COMUNE DI MESSINA (avv. Lo Castro) c. A.T.I. CENTRO 24 ORE s.c. a r.l. ALBA s.c. a r.l. (avv. Scardina, Verrienti e Seminara), (conferma T.A.R. Sicilia, sezione 2^ di Catania sentenza n. 3617/04 del 6/12/2004). CGARS 26 gennaio 2006 (c.c. 13/07/2005) Sentenza n. 29 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Raggruppamento d’imprese - Accesso ai pubblici appalti - Ammissione alla gara - Capacità economico-finanziaria - Capacità tecnico-organizzativa - Requisito di natura oggettiva - Requisiti finanziari o tecnici di partecipazione. Sia in sede di ammissione alla gara, sia in sede di attribuzione del punteggio, anche la capacità economico-finanziaria (al pari di quella tecnico-organizzativa) costituisce infatti un requisito di natura prettamente oggettiva, da valutarsi in quanto tale nei confronti del raggruppamento complessivamente considerato, e non anche nei riguardi delle singole imprese associate. Sicché, la pretesa dell’amministrazione di sindacare la composizione strutturale dei soggetti partecipanti, graduando arbitrariamente il punteggio sulla base di elementi che non incidono sulla complessiva affidabilità economica del raggruppamento e penalizzando in definitiva le piccole e medie imprese che non raggiungano la rilevante soglia percentuale di fatturato indicata dal bando, si risolve quindi in una scelta non proporzionale alle finalità di interesse pubblico perseguite, e per giunta gravemente contraddittoria con le linee guida a cui si ispira la normativa nazionale e comunitaria in tema di associazioni temporanee, intesa precipuamente a favorire l’accesso ai pubblici appalti anche ad imprese individualmente non dotate dei necessari requisiti finanziari o tecnici di partecipazione, ma egualmente in grado di fornire un valido contributo concorrente alla realizzazione dell’opera o, come nella specie, del servizio. Pres. Virgilio - Est. Giaccardi - ISTITUZIONE PER I SERVIZI SOCIALI DEL COMUNE DI MESSINA (avv. Lo Castro) c. A.T.I. CENTRO 24 ORE s.c. a r.l. ALBA s.c. a r.l. (avv. Scardina, Verrienti e Seminara), (conferma T.A.R. Sicilia, sezione 2^ di Catania sentenza n. 3617/04 del 6/12/2004). CGARS 26 gennaio 2006 (c.c. 13/07/2005) Sentenza n. 29 (vedi: sentenza per esteso)

Appalti - Appalti a corpo ed appalti a misura - Differenza - Disciplina del metodo di aggiudicazione tradizionalmente qualificato - Errori di calcolo - Offerta di prezzi unitari. L’art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, prima di introdurre la disposizione innovativa di cui al comma settimo, detta un’analitica disciplina del metodo di aggiudicazione tradizionalmente qualificato come “offerta di prezzi unitari”, per il disciplinato dall’art. 5 della legge n. 14 del 1973, distinguendo tra appalti a corpo ed appalti a misura: nei primi (o nelle parti “a corpo” delle offerte miste) è comunque prevalente l’indicazione del prezzo complessivo rispetto agli importi, eventualmente diversi, risultanti dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari; nei secondi (o nelle parti “a misura” delle offerte miste), prevale invece l’indicazione dei prezzi unitari per singole quantità e lavorazioni, che debbono pertanto essere mantenuti fermi, con conseguente necessità di correggere in senso conforme l’importo complessivo, ove questo risulti inficiato da errori di calcolo (conf. Cons. Stato, VI, 11 luglio 2003, n. 4145). Pres. Virgilio - Est. Giaccardi - ASTER ASSOCIATE TERMOIMPIANTI s.p.a. (avv. Ilardo e Lupo) c. CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE (avv. Alì) - (annulla TAR di Catania, sezione III, sentenza n. 662/05 del 14/04/2005). C.G.A.R.S. 26 gennaio 2006 (c.c. 12/07/2005) Sentenza n. 27