T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 6 maggio 2011, n. 2555

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Impianti di telecomunicazione - DIA - Incompletezza documentale - Rigetto dell’istanza - Illegittimità - Onere dell'amministrazione di invitare l'interessato ad integrare la documentazione mancante. La mancata allegazione, alla denuncia di inizio attività (d.i.a) presentata ai sensi del d.lgs. n. 259 del 2003, di taluni documenti, non è idonea a sorreggere la decisione, di dichiarare "improcedibile", "inefficace e come mai presentata"la stessa denuncia. L'incompletezza documentale non è infatti di per sé solo causa di rigetto di istanze prodotte alla pubblica amministrazione, in quanto sussiste, per principio generale del procedimento amministrativo desumibile dall'art. 6, lett. b), della legge n. 241 del 1990, l'onere dell'amministrazione di invitare l'interessato ad integrare la documentazione mancante (cfr. per tutte, Tar Campania, sez. IV, n. 500/2004). Tale principio è pacificamente applicabile anche alla d.i.a. relativa ad impianti di telecomunicazioni, posto che l'art. 87, comma 5, del d.lgs. n. 259 del 2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, espressamente prevede la possibilità di integrazioni documentali. Pres. Veneziano, Est. Storto -V. n.v. (avv. Belvini) c. Comune di Nola (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 6 maggio 2011, n. 2555

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Potestà regolamentare del Comune - Sospensione generalizzata degli interventi di installazione di stazioni radio base nelle more dell’approvazione del regolamento - Illegittimità. Ferma la potestà regolamentare dei Comuni - nell'ambito del perimetro delineato dagli artt. 86 ed 87 del d.l.vo 259/2003 e l. 36 del 2001 nell'interpretazione operatane dalla giurisprudenza costituzionale (cfr., in particolare, Corte cost., sentenze n. 307 e n. 331 del 2003; n. 336 del 2005 e n. 103 del 2006) - nelle more dell'adozione dei regolamenti non può ritenersi sussistere un potere, generale ed assoluto, di sospensione della realizzabilità degli interventi finalizzati all’installazione degli impianti di telefonia mobile (v. anche C.d.S., Sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9414). Pres. Veneziano, Est. Storto -V. n.v. (avv. Belvini) c. Comune di Nola (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 6 maggio 2011, n. 2555

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - DIRITTO URBANISTICO - Formazione del titolo abilitativo - Sospensione dell’efficacia per mancanza del certificato di regolarità contributiva. Formatosi il titolo abilitativo, anche per silentium, prima dell'inizio dei lavori deve essere prodotto il certificato di regolarità contributiva, di cui alla lettera b-bis, dell’art. 3, comma 8 del d.l.vo 14.8.1996, n. 494 (recante le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili in attuazione della direttiva 92/57/CEE), quale vigente a seguito delle modifiche da ultimo apportate dal d. l.vo 6 ottobre 2004, n. 251: nelle more di tale incombente l'efficacia del titolo resta sospesa, per diretta previsione di legge. Pres. Veneziano, Est. Storto -V. n.v. (avv. Belvini) c. Comune di Nola (n.c.) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. VII - 6 maggio 2011, n. 2555
 

N. 02555/2011 REG.PROV.COLL.
N. 05759/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5759 del 2005, proposto da:
VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Gennaro Belvini, con domicilio processuale presso la Segreteria del Tar

contro

Comune di Nola, in persona del Sindaco p.t., n.c.

per l'annullamento

1) della nota protocollo n. 1885 del 2.5.2005, notificata il successivo giorno 11 dello stesso mese, con la quale, in riferimento alla denuncia di inizio attività inoltrata dalla ricorrente in data 28.4.2005, prot. n. 6508, per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile alla località Boscofangone Zona ASI, il dirigente comunale diffidava la ricorrente dall'eseguire i lavori e dichiarava inefficace la d.i.a.;

2) della delibera del Consiglio Comunale di Nola n. 19 del 16.11.2004, mai notiziata alla ricorrente, con la quale si decide di sospendere ogni e qualsiasi attività sul territorio comunale finalizzata all'installazione di impianti di telefonia mobile nelle more dell'approvazione di apposito regolamento comunale, da approntarsi con la previsione della delocalizzazione degli impianti esistenti e difformi, subordinandosi al rilascio del permesso di costruire la loro realizzazione;

3) per quanto lesivo, dell'avviso prot. 514/U.T. dell'11.2.2003, deliberato dal Settore Urbanistico del Comune di Nola e conosciuto solo in quanto indicato nella nota impugnata sub 1, all'atto della sua notifica.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Vodafone Omnitel espone di aver inoltrato, in data 28 aprile 2005, una denuncia di inizio attività, con quanti allegati dovuti, relativa a lavori di realizzazione, nel Comune di Nola, di un impianto di telefonia mobile con potenza di antenna inferiore a 20 Watt.

Con provvedimento del successivo 2 maggio 2005, prot. n. 1885, detto Comune aveva tuttavia diffidato Vodafone Omnitel dal dare corso all'esecuzione dei lavori ed aveva dichiarato "improcedibile", "inefficace e come mai presentata" la denuncia per "carenza documentale di cui all'avviso prot. n. 514 dell11.2.2003, pubblicato a norma, al regolamento di G.R. Campania n. 5261/02, nonché d.lgs. 251/2004 concernente norme in materia di sicurezza sui cantieri" ed, inoltre, poiché "con delibera di C.C. n. 19 del 16.11.2004, questa Amministrazione ha deciso di sospendere ogni e qualsiasi attività sul territorio comunale, compreso le frazioni di Piazzolla e di Polvica, finalizzata all'installazione degli impianti di telefonia mobile, fino a quando non sarà approvato appropriato regolamento comunale".

Avverso detto provvedimento Vodafone Omnitel ha quindi proposto il ricorso in esame censurando: 1) violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990, difetto di istruttoria, omessa e/o insufficiente motivazione, per non esser stato consentito il previo contraddittorio; 2) violazione del d.lgs. n. 259 del 2003 e della legge n. 36 del 2001, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, sviamento, non potendosi dichiarare l’improcedibilità e l’inefficacia della denuncia per un'asserita incompletezza documentale, senza far luogo ad una previa richiesta di integrazione; e, inoltre, in quanto il d.lgs. n. 259 del 2003 individua in via esclusiva gli adempimenti e le produzioni documentali necessarie ai fini della valida proposizione della d.i.a.; 3) in relazione alla delibera consiliare n. 19/04, violazione del d.lgs. n. 259 del 2003 e della legge n. 36 del 2001, del T.U. n. 267 del 2000, dell’art. 51 della legge n. 142 del 1990, incompetenza assoluta, violazione del giusto procedimento, illegittimità derivata, travisamento dei fatti, omessa istruttoria, difetto di motivazione, sviamento di potere, in quanto il Consiglio Comunale sarebbe incompetente a porre in essere un’attività gestionale, come quella oggetto di deliberazione consiliare, rimessa invece per intero alla competenza dirigenziale; ancora, in quanto sarebbe illegittima la previsione, recata anche dalla delibera consiliare, di una sospensione sine die di ogni e qualsiasi attività nelle more dell'approvazione di apposito regolamento comunale, il cui termine di adozione – pure fissato nell’atto deliberativo in 60 giorni – sarebbe comunque spirato; 4) violazione del d.lgs. n. 259 del 2003 e della legge n. 36 del 2001, violazione del giusto procedimento, falso presupposto, travisamento dei fatti, omessa istruttoria, sviamento di potere, illogicità manifesta della delibera consiliare nella parte in cui prevede che per le installazioni in esame è necessario il permesso di costruire.

Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza collegiale n. 2396 del 10 agosto 2005, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato (con la precisazione che "la concreta esecuzione dei lavori restava comunque subordinata all'avvenuto adempimento pretermesso dalla parte ricorrente e di cui al primo capoverso della nota del 2 maggio 2005, impugnata").

Alla pubblica udienza del 21 aprile 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei sensi appresso indicati e per le motivazioni già indicate da questa Sezione con la sentenza 20 dicembre 2006, n. 10660 e dalle quali il Collegio non ritiene di discostarsi.

In primo luogo, va ribadito come la mancata allegazione alla denuncia di inizio attività (d.i.a) ai sensi del d.lgs. n. 259 del 2003 di taluni documenti, se pur effettivamente sussistente, non è idonea a sorreggere la decisione, assunta peraltro a soli quattro giorni di distanza dall'inoltro al Comune della d.i.a., di dichiarare "improcedibile", "inefficace e come mai presentata"la stessa denuncia.

Per consolidato orientamento del giudice amministrativo, infatti, l'incompletezza documentale non è di per sé solo causa di rigetto di istanze prodotte alla pubblica amministrazione, in quanto sussiste, per principio generale del procedimento amministrativo desumibile dall'art. 6, lett. b), della legge n. 241 del 1990, l'onere dell'amministrazione di invitare l'interessato ad integrare la documentazione mancante (cfr. per tutte, Tar Campania, sez. IV, n. 500/2004).

Tale principio è pacificamente applicabile anche alle fattispecie qui date, posto che l'art. 87, comma 5, del d.lgs. n. 259 del 2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, espressamente prevede la possibilità di integrazioni documentali.

Ne deriva che il Comune, il 2 maggio del 2005 non poteva definire nei modi di cui sopra il procedimento attivato dalla denuncia di inizio attività presentata da Vodafone Omnitel (come detto solo) sei giorni prima, ossia il 27 aprile 2005.

Né il procedimento in esame poteva esser sfavorevolmente concluso sulla scorta della statuizione del consiglio comunale, fatta oggetto di puntuale impugnativa, recante la sospensione di ogni e qualsiasi attività sul territorio comunale, compreso le frazioni di Piazzolla e di Polvica, finalizzata all'installazione degli impianti di telefonia mobile, fino a quando non sarà approvato appropriato regolamento comunale".

Tale determinazione è infatti anch'essa illegittima laddove determina una inammissibile sospensione sine die, in attesa di emanandi regolamenti, delle procedure di che trattasi, oggetto di previsioni legislative (artt. 86 ed 87 del d.l.vo 259/2003 e l. 36 del 2001) ispirate invece a finalità acceleratorie di favore per la pronta e spedita realizzazione della rete di telefonia mobile, trattata alla stregua di un’infrastruttura strategica per lo sviluppo (cfr., per tutte, Tar Campania, Sez. VII, n. 9676/2005).

Ferma, cioè, la potestà regolamentare dei Comuni – nell'ambito del perimetro delineato dalla normativa sopra indicata nell'interpretazione operatane dalla giurisprudenza costituzionale in cui vi è spazio anche per l'individuazione di criteri localizzativi nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi di qualità", di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, numero 1) ed all'art. 8, comma 1, lettera e), e comma 6 della legge quadro (cfr., in particolare, Corte cost., sentenze n. 307 e n. 331 del 2003; n. 336 del 2005 e n. 103 del 2006) – nelle more dell'adozione dei regolamenti non può ritenersi sussistere un potere, generale ed assoluto, di sospensione della realizzabilità degli interventi di che trattasi (v., ora in questo senso, anche C.d.S., Sez. VI, 27 dicembre 2010, n. 9414).

E ciò tanto più in quanto lo stesso termine di sessanta giorni, che la delibera n. 19/04 stabiliva per l’adozione del relativo regolamento, è spirato senza che sia stata regolamentata a livello comunale la materia della telefonia mobile.

Discende da quanto fin qui detto l’illegittimità degli atti impugnati i quali vanno pertanto annullati per quanto di ragione.

E, tuttavia, si impone l'obbligo di precisarne la portata nel senso già ritenuto dalla richiamata sentenza di questa Sezione n. 10660/2006 secondo cui, se è vero che alcun dubbio può sussistere sul fatto che il titolo abilitativo in questione si formi per silentium al ricorrere dei presupposti (modi e tempi) indicati dalla legge, è anche vero che ciò non comporta anche che il titolo formato possa spiegare efficacia in concreto, dandosi inizio ai lavori in carenza del certificato di regolarità contributiva, di cui al d.l.vo n. 251/2004 richiamato nel provvedimento dirigenziale qui all'esame.

Infatti, l'art. 3, comma 8, lettera b-ter del d.l.vo 14.8.1996, n. 494 (recante le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili in attuazione della direttiva 92/57/CEE), quale vigente a seguito delle modifiche da ultimo apportate dal d. l.vo 6 ottobre 2004, n. 251, così recita: “il committente o il responsabile dei lavori (...) trasmette all'amministrazione concedente prima dell'inizio dei lavori, oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio di attività, il nominativo delle imprese esecutrici dei lavori unitamente alla documentazione di cui alle lettere b) e b-bis). In assenza della certificazione della regolarità contributiva, anche in caso di variazione dell'impresa esecutrice dei lavori, è sospesa l'efficacia del titolo abilitativo”.

E dunque, formatosi il titolo abilitativo, prima di dare inizio alla fase successiva, quella esecutiva (prima dell'inizio dei lavori), deve essere prodotto il certificato di regolarità contributiva, di cui alla lettera b-bis: Nelle more di tale incombente resta sospesa, per diretta previsione di legge, l'efficacia del titolo.

A fronte dell'esplicita ed inequivoca lettera della legge, presidio e tutela del lavoro e dei lavoratori, ovvero di beni protetti oltre che dall'ordinamento comunitario da più previsioni della Carta costituzionale (artt. 1, 4, 35, 36, 37 e 38), non può esservi spazio per equivoci di sorta.

La lettera e la ratio della norma evocata, di tenore inequivoco, impongono peraltro la precisazione secondo cui mai dalla pronuncia del giudice amministrativo potrebbe derivare la possibilità di dare inizio a lavorazioni in difetto della documentazione imposta dalla lex specialis qui richiamata ad indiscussa portata applicativa generale: ex artt. 1 e 2 d.lgs. n. 494 cit., a qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile.

Applicando dunque i principi fin qui enunciati al caso di specie deve precisarsi che le doglianze attoree vanno dichiarate fondate:

- in riferimento alla affermata improcedibilità ed inefficacia della d.i.a. in attesa di un emanando regolamento;

- in riferimento ad improcedibilità ed inefficacia della d.i.a., ove e per quanto ad intendersi locuzioni tese a precludere a monte la formazione del titolo abilitativo, in assenza della certificazione di regolarità contributiva e di altra certificazione non prevista dall'art. 87 del d.l.vo n. 259 del 2003.

Quanto innanzi, con le precisazioni operate, è sufficiente a segnare la sorte del gravame, che va pertanto accolto con le consequenziali statuizioni di cui in dispositivo anche sulle spese che seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui innanzi e, per l'effetto, annulla il provvedimento dirigenziale impugnato e, in parte qua, la delibera consiliare n. 19 del 16 novembre 2004.

Condanna il Comune di Nola alle spese di giudizio, che liquida in favore della ricorrente in complessivi euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
lfredo Storto, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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