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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CONSIGLIO DI STATO Sez. VI - 28/01/2011, Sentenza n.
657
DIRITTO DELL’ENERGIA - Tariffa incentivante - Art. 8, c. 6 D.M. 28 luglio 2005 -
Decadenza - Mancato compimento delle fasi di realizzazione ed esercizio
dell’impianto - Inosservanza del termine di comunicazione - Irrilevanza.
Nell’art. 8, c. 6 del decreto ministeriale del 28 luglio 2005, i termini la cui
inosservanza comporta la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante sono
riferiti al mancato compimento delle fasi di realizzazione ed esercizio
dell’impianto e non alla mancata comunicazione al riguardo, emergendo da ciò
l’evidente ratio della normativa di sanzionare con la decadenza dal diritto
all’incentivazione non l’inadempimento formale della comunicazione delle
operazioni di realizzazione dell’impianto ma quello, sostanziale, di non avere
dato luogo a tali operazioni, in coerenza con il fine ultimo della normativa in
materia consistente nella incentivazione della realizzazione degli impianti.
Pres. Severino, Est. Meschino -B.E. s.r.l. (avv.ti Camilotti, Sogari e
Passalacqua) c. Ministero dello Sviluppo Economico e altro (n.c.) - (Conferma
T.A.R. LAZIO, Roma, n. 1560/2008) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 28 gennaio 2011, n. 657
DIRITTO DELL’ENERGIA - D.M. 19 febbraio 2007 - Disciplina innovativa - Normativa
transitoria ex art. 16 - Irragionevolezza - Esclusione. Con il decreto
ministeriale del 19 febbraio 2007 è stata introdotta una disciplina innovativa
della precedente, incidente sui requisiti e le modalità dell’incentivazione,
risultando di conseguenza necessaria una normativa transitoria e finale disposta
con l’art. 16, che prevede, in particolare, l’applicazione della normativa di
cui ai decreti del 28 luglio 2005 e del 6 febbraio 2006 agli impianti che, ai
sensi di questi, abbiano acquisito, entro il 2006, il diritto alle tariffe
incentivanti (comma 1), la proroga, in questo caso, del termine per le
comunicazioni di inizio lavori (comma 2), l’abolizione della possibilità di
scorrimento delle graduatorie in caso di rinuncia o decadenza dei suddetti
aventi titolo (comma 3), con ulteriori previsioni connesse e conseguenti. Tale
normativa non risulta illegittima né irragionevole poiché idonea, in sintesi, a
salvaguardare la posizione dei soggetti che abbiano maturato il diritto
all’incentivazione ai sensi del regime precedente nell’anno antecedente
l’entrata in vigore della nuova normativa, essendo una diversa previsione
affetta da illegittima retroattività a fronte di un diritto quesito, a
consentire in tal caso un breve differimento del termine per la comunicazione di
inizio lavori, non viziata per disparità di trattamento poiché riferita ai
soggetti aventi titolo all’incentivazione, a non consentire lo scorrimento delle
graduatorie, in quanto relativo a soggetti comunque non aventi titolo nel regime
precedente, ai sensi del già citato art. 7, comma 6, del decreto ministeriale
del 28 luglio 2005, ed alla luce della logica esigenza di non incidere
sull’applicazione di una disciplina innovativa con effetti di ultrattività di
quella precedente basata su presupposti e regole procedimentali diversi. Pres.
Severino, Est. Meschino -B.E. s.r.l. (avv.ti Camilotti, Sogari e Passalacqua) c.
Ministero dello Sviluppo Economico e altro (n.c.) - (Conferma T.A.R. LAZIO,
Roma, n. 1560/2008) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 28 gennaio 2011, n. 657
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00657/2011REG.SEN.
N. 02443/2009 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2443 del 2009, proposto da Becquerel
Electric s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Camilotti,
Tiziana Sogari e Michela Passalacqua, con domicilio eletto presso Francesco
Camilotti in Roma, via A. Bertoloni, 29;
contro
Ministero dello sviluppo economico n.c;
Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare n.c.;
nei confronti di
Gestore dei Servizi Elettrici S.p.A. (G.S.E.), rappresentato e difeso dagli
avvocati Francesco Anaclerio e Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso
Carlo Malinconico in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 01560/2008, resa tra
le parti, concernente INCENTIVAZIONE PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA DA FONTE
SOLARE-RISARCIMENTO DANNI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il Consigliere
Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Passalacqua nelle preliminari
e gli avvocati Passalacqua e Malinconico alla discussione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con l’art. 7 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (“Attuazione della direttiva
2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti
energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità”) sono state
previste misure incentivanti la promozione di energia elettrica prodotta dalla
fonte solare. In attuazione di tale normativa sono stati adottati dal Ministro
delle attività produttive (poi Ministro dello sviluppo economico), di concerto
con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il
decreto del 28 luglio 2005 (“Criteri per l'incentivazione della produzione di
energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare”),
modificato con decreto del 6 febbraio 2006, ed il decreto del 19 febbraio 2007
(“Criteri e modalità per incentivare la produzione di energia elettrica mediante
conversione fotovoltaica della fonte solare, in attuazione dell’articolo 7 del
D.L.gs. 29 dicembre 2003, n. 387”).
2. Con il decreto del 28 luglio 2005 è stato stabilito che il meccanismo di
incentivazione della produzione di energia elettrica da fonte solare mediante
conversione fotovoltaica è “in conto energia”, con ciò intendendosi che il
proprietario di un impianto fotovoltaico, laddove ammesso all’incentivazione, ha
diritto ad ottenere, a fronte dell’energia elettrica prodotta, una “tariffa
incentivante”. L’incentivo è riconosciuto per venti anni dall’entrata in
esercizio dell’impianto ed è erogato dal Gestore Rete Trasmissione Nazionale (G.R.T.N
oggi G.S.E.) in qualità di “Soggetto attuatore” che eroga le tariffe
incentivanti. Il decreto ministeriale indicava in 100 MW il limite massimo della
potenza elettrica cumulativa di tutti gli impianti incentivabili; tale limite è
stato poi innalzato a 500 MW complessivi con il decreto ministeriale del 6
febbraio 2006.
Nell’articolo 7 (commi 4 e 5), del detto decreto del 2005 è previsto che le
domande di realizzazione degli impianti e di accesso alle incentivazioni, da
presentare entro la scadenza di ciascun trimestre nell’anno, entro 60 giorni
dalle dette scadenze, previa verifica della loro ammissibilità, sono ordinate in
un elenco secondo il criterio cronologico di ricezione e graduate sulla base del
valore della tariffa incentivante richiesta, che, ai sensi del comma 6, non
hanno diritto al riconoscimento le domande la cui inclusione comporta il
superamento dei limiti di potenza nominale cumulata incentivabili stabiliti
dall’art. 12 (elevati dal successivo decreto del 6 febbraio 2006 a 360MW per gli
impianti di potenza inferiore a 50KW, riconoscendosi comunque il limite annuale
di 60MW per ciascuno degli anni dal 2006 al 2012 inclusi) e che (comma 7), entro
90 giorni dalle medesime scadenze, il soggetto attuatore comunica l’esito di
quanto determinato ai sensi dei commi 4 e 5 ai soggetti che hanno presentato le
domande.
A decorrere dalla detta comunicazione sull’esito delle domande sono stabiliti,
nell’art. 8 (commi 3 e 4), termini per l’inizio e la conclusione del lavori e
per l’entrata in esercizio dell’impianto (per gli impianti fino a 50KW, a
seconda che la potenza dell’impianto sia inferiore o superiore a 20kW: da 6 a 12
mesi per l’inizio dei lavori; da 12 a 24 mesi per il completamento delle opere;
entro i sei mesi successivi per l’entrata in esercizio), il cui mancato rispetto
comporta la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante (comma 6),
prevedendo che di tali fasi di realizzazione i soggetti richiedenti
l’incentivazione devono dare comunicazione.
3. La società “Becquerel Electric s.r.l.” (di seguito: Società), in date 2, 3 e
22 marzo 2006 ha presentato al GRTN, poi divenuto Gestore del Sistema Elettrico
(di seguito: GSE), domande per la concessione di “contributi in conto energia”
relativamente a 28 impianti fotovoltaici, tutti di “seconda fascia” (potenza
nominale compresa fra 20 e 50 KW) per una potenza nominale complessiva pari a
1,383 MW.
Il GSE, con nota del 26 marzo 2007 (prot. P2007007457), ha comunicato alla detta
Società che le domande “pur essendo state riconosciute tecnicamente ammissibili
non sono state accettate ai fini del riconoscimento dell’incentivo, in quanto al
momento della presentazione delle stesse il limite di potenza surrichiamato era
stato già saturato e successivamente non si è resa disponibile a seguito di
rinuncia o decadenza, quota di potenza “da riassegnare” tale da consentire
l’ascesa in graduatoria della Becquerel Electric s.r.l.”.
4. La Società, con ricorso n. 4211 del 2007 proposto al Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, ha chiesto: l’annullamento del sopra citato decreto del
Ministro dello sviluppo economico, adottato di concerto con il Ministro
dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, del 19 febbraio 2007,
art. 16, commi 1, 2, 3, 4 e 6; dell’elenco dei soggetti ammessi alle tariffe
incentivanti ai sensi del decreto del 28 luglio 2005 Ministero delle attività
produttive, adottato di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela
del territorio e del mare, e successive modifiche; della nota del GSE prot.
P2007007457 del 26 marzo 2007, nonché degli atti presupposti, connessi e/o
consequenziali; l’accertamento del diritto della ricorrente a vedersi
riconosciute le tariffe incentivanti di cui al citato decreto del Ministero
delle attività produttive del 28 luglio 2005, come successivamente modificato;
la conseguente condanna del GSE, del Ministero dello sviluppo economico e del
Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare al risarcimento
dei danni subiti per effetto dei provvedimenti impugnati.
5. Nel ricorso la Società espone di avere maturato il diritto al subentro, a
seguito di scorrimento, entro il 2006, per effetto della disponibilità di
potenza venutasi a creare negli anni 2005 e 2006, come si evince dai dati
pubblicati dal G.S.E. nella newsletter n. 3 del gennaio 2007; lamenta come il
G.S.E. non abbia provveduto a tale scorrimento; rappresenta di avere, in data 11
settembre 2006, inoltrato all’allora G.R.T.N. una prima richiesta di
informazioni in merito ai criteri di ripescaggio, alla quale ha avuto risposta
interlocutoria con nota del 12 settembre successivo; indica che, a seguito di
nuova istanza del 9 marzo 2007 il G.S.E. le ha inviato l’ impugnata nota del 26
marzo successivo, di diniego dell’incentivazione.
6. In tale ultima nota, richiamato il limite di 60 MW di potenza incentivabile
per il 2006 e che si può procedere allo scorrimento della graduatoria di cui
all’elenco delle domande ricevute “esclusivamente in caso di rinuncia o
decadenza dal diritto all’incentivo acquisito da soggetti già ammessi a
fruirne”, si aggiunge, in particolare, che la comunicazione al G.S.E. della data
di inizio dei lavori non è considerata adempimento essenziale, sì che dal
mancato invio della medesima non è possibile inferire una rinuncia al diritto,
si osserva che “poiché il D.M. 28 luglio 2005 concede al soggetto responsabile 6
o 12 mesi (a seconda della potenza dell’impianto), dalla comunicazione del GSE
di ammissione all’incentivo, per l’adempimento in parola (art. 8, comma 3), alla
data da voi presa a riferimento, 31 dicembre 2006, tale termine non era ancora
decorso per tutti i soggetti coinvolti”, per cui “il richiamo alla comunicazione
di inizio lavori, a supporto della Vostra tesi non è significativo per
dimostrare l’emergere di nuova potenza da assegnare ai soggetti responsabili non
ammessi ma presenti in elenco” e si precisa, infine, che “lo scorrimento della
graduatoria correttamente non effettuato sino all’entrata in vigore del D.M.
19/2/07 dal GSE, in carenza di potenza da “riassegnare”, oggi non è in ogni caso
più possibile ai sensi di quanto previsto dall’art. 16, comma 1 del medesimo
decreto che limita l’applicazione della normativa previgente ai soli impianti
già ammessi alle tariffe incentivanti in tale contesto, nonché in base all’art.
16, comma 3 che non consente, a decorrere dal 24/2/2007, di dare luogo a
scorrimento di elenchi o graduatorie in caso di decadenza o di rinuncia al
diritto a decorrere dal 24 febbraio 2007”.
7. Il Tribunale amministrativo, con sentenza n. 1560 del 2008, ha respinto il
ricorso e la connessa domanda risarcitoria e compensato tra le parti le spese
del giudizio.
Nella sentenza sono anzitutto respinte le due eccezioni di inammissibilità
dell’impugnazione della nota del GSE del 26 marzo 2007, sollevate dal GSE, la
prima, per l’asserita carenza di interesse della Società a subentrare nella
graduatoria dei soggetti inadempienti della sessione del terzo trimestre 2005,
avendo presentato domanda di incentivazione per il primo trimestre 2006, e, la
seconda, per non avere la Società impugnato la comunicazione del GSE dell’11
gennaio 2007 (prot. n. GSE/P2007000039), poiché atto presupposto di quello
invece impugnato, in quanto già recante la comunicazione della impossibilità di
procedere allo scorrimento delle graduatorie. Al riguardo nella sentenza si
afferma che i soggetti idonei non ammessi possono fruire dello scorrimento della
graduatoria sulla base del solo criterio cronologico di presentazione delle
domande, non rilevando, perciò, la loro presentazione nel 2006 rispetto alla
potenza liberatasi nel 2005, e che la nota del 26 marzo 2007 non ha carattere
confermativo di quella dell’11 gennaio precedente.
Riguardo ai vizi della nota impugnata, asseriti con il ricorso, si afferma:
-non è corretto sostenere che la mancata comunicazione di inizio e fine lavori e
di entrata in esercizio dell’impianto da parte di soggetti ammessi al contributo
consente, quanto meno alla data del 31 dicembre 2006, di acclarare la prima
delle ipotesi di decadenza (connessa alla comunicazione di inizio lavori), con
conseguente, scorrimento dell’elenco fino a concorrenza della potenza resasi
disponibile. L’art. 8, comma 6, del decreto del 28 luglio 2005 non connette
infatti la decadenza al mancato adempimento del formale onere di comunicazione
ma all’inadempimento sostanziale del mancato rispetto dei termini previsti per
l’assolvimento degli obblighi connessi alla realizzazione dell’impianto, ciò che
è confermato dall’art. 3.1. della deliberazione n. 188 del 2005 dell’Autorità
Energia Elettrica e Gas (AEEG); né alla data del 31 dicembre 2006 era decorso,
per tutti i soggetti coinvolti, il termine per l’esecuzione delle verifiche al
riguardo da parte del GSE, considerato che il decreto ministeriale del 28 luglio
2005 concede al soggetto responsabile della presentazione della domanda da 6 o
12 mesi per la comunicazione dell’inizio dei lavori;
-non è ammissibile per carenza di interesse, ed è comunque infondato, il motivo
di impugnazione dell’art. 16 del decreto ministeriale del 19 febbraio 2007, del
quale è asserita l’illegittimità nella parte in cui preclude lo scorrimento
delle graduatorie dalla data della sua entrata in vigore (comma 3), in quanto ad
efficacia retroattiva, e nella parte in cui rimette in termini i soggetti che
avrebbero dovuto essere dichiarati decaduti, poiché inadempienti agli oneri di
comunicazione di cui al decreto del 28 luglio 2005 stabilendo, nel caso in cui
le date di inizio e fine lavori e di entrata in esercizio siano antecedenti alla
entrata in vigore del decreto, e non comunicate, che il termine di 90 giorni per
le comunicazioni decorre dalla data di entrata in vigore (comma 2).
L’inammissibilità del motivo deriva, afferma la sentenza, dal fatto che la
società ricorrente non ha maturato la possibilità dello scorrimento dell’elenco
alla data di entrata in vigore del detto decreto ministeriale, considerato che
la prima delle 28 domande della ricorrente si colloca in graduatoria al n.
16309, circa 100 posti dopo la domanda n. 16218, che è la prima nell’elenco
degli idonei non ammessi mentre l’ultima si colloca al n. 19261.
L’infondatezza del motivo si basa: quanto al mancato scorrimento delle
graduatorie, sul fatto che il decreto del 19 febbraio 2007 ha ridisegnato il
sistema dell’incentivazione per gli impianti in questione, introducendo nuove
tariffe e semplificando la procedura, ciò che ha imposto la soppressione dello
scorrimento degli elenchi redatti nella vigenza del decreto del 28 luglio 2005,
nel quale è peraltro stabilito (art. 7, comma 6) che non hanno diritto al
riconoscimento della tariffa le domande la cui inclusione nell’elenco comporta
il superamento dei limiti di potenza nominale cumulata, non essendosi perciò
prodotto affidamento meritevole di tutela; quanto al differimento del termine
per le comunicazioni, sulla razionalità della previsione in sede di normativa
transitoria della salvaguardia per gli impianti fotovoltaici che hanno acquisito
entro il 2006 il diritto all’incentivazione ai sensi della disciplina pregressa.
8. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo
grado.
9. All’udienza del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la
decisione.
DIRITTO
1. Nella memoria difensiva del GSE sono riproposte le eccezioni di
inammissibilità del ricorso di primo grado avverso l’impugnata nota del 26 marzo
2007, avendo errato il primo giudice a non considerare che la ricorrente non
avrebbe potuto comunque fruire della potenza liberatasi nel 3° trimestre 2005,
pena la violazione del limite di potenza, e a non qualificare la nota del 26
marzo 2007 come consequenziale di quella dell’11 gennaio precedente rispetto
alla quale contiene soltanto ulteriori chiarimenti.
2. Nell’appello si deduce quanto segue:
-ben prima dell’entrata in vigore del “Nuovo conto energia”, in relazione alle
domande presentate a partire dal 3° trimestre 2005 si era liberata energia da
riassegnare, poiché alla data del 31 dicembre 2006 il GSE aveva ricevuto la
comunicazione di inizio lavori per 4330 impianti per circa 62 MW mentre avrebbe
dovuto riceverla almeno per 98MW; se il GSE avesse provveduto alle doverose
verifiche di sua competenza in relazione alle mancate comunicazioni di inizio
lavori, la potenza liberata, di 36MW, avrebbe dovuto di certo essere assegnata
alla Società, senza che ciò comportasse alcun effetto di superamento del limite
annuo di potenza, riguardando le domande idonee ma non ammesse, precedenti
quelle della Società, una potenza pari a 4MW;
-in questo quadro il primo giudice ha errato nel ritenere disponibile nuova
potenza incentivabile soltanto dopo il decorso dei termini previsti a pena di
decadenza per tutti i soggetti coinvolti, anzitutto, in quanto il GSE non ha
così operato per gli impianti di potenza superiore a 50KW, e, in particolare,
poiché così si presuppone che lo scorrimento dell’elenco per effetto di
decadenze o rinunce dovesse essere eseguito in blocco, ciò che è incompatibile
con la disciplina di cui al decreto del 28 luglio 2005, che stabilisce la
decorrenza dei termini di decadenza, per l’inizio o il completamento dei lavori,
dal termine trimestrale di presentazione delle domande, con conseguente
scorrimento periodico della graduatoria, dovendosi inoltre precisare che il
provvedimento del GSE ha natura meramente dichiarativa delle decadenza,
producendosi questa ex tunc con la scadenza dei termini di cui ai commi 3 e 4
del decreto del 28 luglio 2005;
-palese è l’effetto negativo sulla posizione della ricorrente della nuova
disciplina di cui al decreto ministeriale del 19 febbraio 2007 se si considera
che, degli impianti ammessi ad incentivazione dal 3° trimestre 2005 al 1°
trimestre 2006, quelli entrati in esercizio recano una potenza complessiva di
72,5 MW, a fronte di una potenza incentivata di 288,6MW, con potenza liberata,
perciò, pari a 156MW, di certo idonea a ricomprendere gli impianti della Società
se non vi fosse stata la illegittima retroattività del detto decreto, con la
cancellazione della preesistente graduatoria di impianti pur giudicati idonei e
conseguente, evidente lesione delle legittime aspettative così maturate;
-anche al riguardo la sentenza impugnata è erronea; infatti, poiché la decadenza
dal diritto all’incentivazione ha effetto ex tunc, rivestendo natura
dichiarativa la relativa ricognizione, al 31 dicembre 2006 devono ritenersi
verificati i presupposti del titolo della Società allo scorrimento dell’elenco,
il cui diniego ha comportato lesione del principio del legittimo affidamento,
riconosciuto quale principio generale dell’ordinamento anche a livello
comunitario, non essendovi ragione per la cancellazione con la nuova normativa
delle posizioni conseguenti a domande antecedenti sfociate nell’inserimento
negli elenchi, avendo la Società maturato il proprio titolo sin dall’anno 2006,
essendo prevista nella normativa precedente la possibilità del subentro ai
concorrenti dichiarati decaduti o rinunciatari, secondo il fine ultimo della
normativa del sostegno alla produzione dell’energia da impianto fotovoltaico,
avendo il GSE manifestato alla Società la decisione di mantenerla in graduatoria
(con nota del 12 settembre 2006), nonché considerati, infine, gli oneri
economici e amministrativi affrontati per conseguire il finanziamento dei
progetti;
-il comma 2 dell’art. 16 del decreto citato è a sua volta illegittimo, per la
disparità di trattamento che ne consegue, non venendo dichiarati decaduti
soggetti inadempienti.
Nell’appello, infine, si ripropone la domanda di risarcimento del danno e la
richiesta istruttoria (già avanzata in primo grado) volta all’acquisizione di
tutti gli atti rilevanti riferiti all’accertamento del diritto affermato dalla
Società.
3. Si prescinde dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado,
riproposte dalla intimata GSE, essendo l’appello infondato nel merito.
Infatti:
-come visto l’articolo 8 del decreto ministeriale del 28 luglio 2005, nel
prevedere, nei commi 3 e 4, i termini per le fasi di realizzazione
dell’impianto, dispone altresì che di queste si deve dare comunicazione (al
gestore di rete e al soggetto attuatore);
-il medesimo articolo 8 dispone poi, al comma 6, che “Il mancato rispetto dei
termini per l’inizio dei lavori di realizzazione e di conclusione dei lavori di
realizzazione dell’impianto, di cui al comma 3, comporta la decadenza dal
diritto alla tariffa incentivante, acquisito ai sensi dell’art. 7 comma 7.
Comporta altresì la decadenza dal diritto alla medesima tariffa incentivante il
mancato rispetto dei termini per l’entrata in esercizio dell’impianto, di cui al
comma 4”;
-nonostante perciò la previsione contestuale, nei commi 3 e 4, dell’obbligo di
comunicazione in una con quella del compimento delle fasi di realizzazione
dell’impianto, nel citato comma 8 i termini la cui inosservanza comporta la
decadenza dal diritto alla tariffa incentivante sono riferiti al mancato
compimento delle fasi di realizzazione ed esercizio dell’impianto e non alla
mancata comunicazione al riguardo, emergendo da ciò l’evidente ratio della
normativa di sanzionare con la decadenza dal diritto all’incentivazione non
l’inadempimento formale della comunicazione delle operazioni di realizzazione
dell’impianto ma quello, sostanziale, di non avere dato luogo a tali operazioni,
in coerenza con il fine ultimo della normativa in materia consistente nella
incentivazione della realizzazione degli impianti;
-è corretta perciò l’affermazione contenuta nella nota impugnata del GSE del 26
marzo 2007, per cui “la comunicazione al GSE della data di inizio dei lavori da
parte del soggetto responsabile, non è considerata, dalla normativa…quale
adempimento necessario cui ricollegare sanzioni per l’eventuale mancato invio,
né tantomeno è soggetta a termine decadenziale”;
-ciò richiamato, è anche da considerare corretta l’ulteriore precisazione, fatta
nella stessa nota, per cui, non essendo decorso al 31 dicembre 2006 il termine
riferito all’inizio dei lavori per tutti i soggetti coinvolti, “il richiamo alla
comunicazione di inizio lavori…non è significativo per dimostrare l’emergere di
nuova potenza da assegnare ai soggetti responsabili non ammessi ma presenti in
elenco”; l’emersione della potenza rimasta eventualmente disponibile non può che
essere misurata, infatti, alla scadenza del termine per tutti i soggetti
ammessi, consentendo soltanto ciò il quadro certo cui commisurare gli
adempimenti successivi, altrimenti modificabile fino alla scadenza del detto
termine; non rilevando perciò, in ogni caso, l’asserita decorrenza ex tunc della
dichiarazione di decadenza, poiché ciò che ha concreto rilevo ai fini
dell’assegnazione della potenza è l’entità di questa accertata definitivamente
come effettivamente libera per il mancato inizio dei lavori;
-né può essere invocato il principio del legittimo affidamento a fronte di
quanto previsto dall’art. 7, comma 6, del decreto ministeriale del 28 luglio
2005, per il quale “Le domande la cui inclusione nell'elenco di cui al comma 4,
ovvero nella graduatoria di cui al comma 5, comporta il superamento dei limiti
di potenza nominale annua o cumulata di cui all'art. 12, commi 2 e 3, non hanno
diritto al riconoscimento della tariffa incentivante”, essendo stato comunicato
dal GSE alla Società con numerose note, in atti, indirizzate all’esito di
ciascuna delle domande presentate, che “…la Vostra domanda” è “idonea, in quanto
redatta nel rispetto dei termini e delle condizioni di cui agli atti sopra
richiamati; tuttavia essa è risultata non ammissibile a causa dell’esaurimento
della potenza limite annuale disponibile sulla base dei criteri di priorità di
accesso all’incentivazione previsti dai decreti sopracitati”;
-sono esenti, infine, dai vizi dedotti le disposizioni recate con il decreto
ministeriale del 19 febbraio 2007 censurate con l’appello.
Con tale decreto è stata infatti introdotta una disciplina innovativa della
precedente, incidente sui requisiti e le modalità dell’incentivazione,
risultando di conseguenza necessaria una normativa transitoria e finale disposta
con l’art. 16, che prevede, in particolare, l’applicazione della normativa di
cui ai decreti del 28 luglio 2005 e del 6 febbraio 2006 agli impianti che, ai
sensi di questi, abbiano acquisito, entro il 2006, il diritto alle tariffe
incentivanti (comma 1), la proroga, in questo caso, del termine per le
comunicazioni di inizio lavori (comma 2), l’abolizione della possibilità di
scorrimento delle graduatorie in caso di rinuncia o decadenza dei suddetti
aventi titolo (comma 3), con ulteriori previsioni connesse e conseguenti.
Tale normativa non risulta illegittima né irragionevole poiché idonea, in
sintesi, a salvaguardare la posizione dei soggetti che abbiano maturato il
diritto all’incentivazione ai sensi del regime precedente nell’anno antecedente
l’entrata in vigore della nuova normativa, essendo una diversa previsione
affetta da illegittima retroattività a fronte di un diritto quesito, a
consentire in tal caso un breve differimento del termine per la comunicazione di
inizio lavori, non viziata per disparità di trattamento poiché riferita ai
soggetti aventi titolo all’incentivazione, a non consentire lo scorrimento delle
graduatorie, in quanto relativo a soggetti comunque non aventi titolo nel regime
precedente, ai sensi del già citato art. 7, comma 6, del decreto ministeriale
del 28 luglio 2005, ed alla luce della logica esigenza di non incidere
sull’applicazione di una disciplina innovativa con effetti di ultrattività di
quella precedente basata su presupposti e regole procedimentali diversi.
4. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
respinge l'appello in epigrafe.
Condanna la società appellante, Becquerel Electric S.r.l, al pagamento delle
spese del secondo grado di giudizio al Gestore dei Servizi Elettrici S.p.A.
(G.S.E.), appellata, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre gli
accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con
l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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