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REPUBBLICA ITALIANA

N. 02479/2011REG.PROV.COLL.
N. 08023/2008 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8023/2008, proposto da:
Careca - Consorzio artigiani edili collaterali ed affini s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizia Caneschi, in Roma, via Luigi Calamatta, 16;

contro

la Procest s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Cerioni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Greco, in Roma, via Federico Cesi, 21;
il Comune di Amelia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso lo studio legale Gobbi, in Roma, via M. Cristina, 8;
l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato (avv. Stefano Varone), domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Umbria, Perugia, n. 00550/2007, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione di un appalto per la realizzazione di una piscina comunale.


Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Procest, del Comune di Amelia e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici appellati.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avv. Picciurro, per delega dell'avv. Mariani Marini, e l'avvocato dello Stato Tidore.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A)- L’originaria ricorrente Procest era risultata aggiudicataria provvisoria della gara in epigrafe, dopo l'esclusione di altre imprese risultate prive della qualificazione per la categoria “opere generali 11”, di cui al d.P.R. n. 34/2000.

Infatti, la p.a. aveva ritenuto che dette opere non fossero subappaltabili (nonostante la diversa previsione del par. V del bando), in applicazione del divieto di cui all’ art. 13, legge n. 109/1994 (ora art. 37, d.lgs. n. 163/2006), poiché il valore delle opere stesse superava il 15% dell'importo complessivo dell'appalto.

Dette imprese, in sede di gara, avevano contestato l’esclusione, rivendicando la possibilità di subappaltare le ripetute opere o.g. 11, sostenendo l’inapplicabilità del cennato art. 13, a loro dire, riguardante solo le “opere speciali” (d’ora in poi o.s.) di cui al d.P.R. n. 34/2000, cit..

Di conseguenza, la p.a. aveva chiesto un parere (ex art. 6, d.lgs. n. 163/2006) all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che aveva aderito alla tesi delle escluse, pertanto, riammesse in gara.

Ciò aveva comportato l’annullamento dell'aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente e l’aggiudicazione al Consorzio Careca controinteressato.

Si chiedeva, dunque, l'annullamento:

1) del provvedimento 10 gennaio 2007, di contenuto sconosciuto, con il quale era stato aggiudicato l’appalto, da parte del Comune di Amelia, avente per oggetto la “realizzazione piscina comunale - 1° stralcio” alla “ditta aggiudicataria soc. coop. C.ar.e.c.a. – Viterbo”, del quale era stata data notizia tramite il sito internet del predetto Comune;

2) del bando di gara del Comune di Amelia 19 giugno 2006, relativo alla predetta aggiudicazione, avente per oggetto lavori di costruzione di un nuovo impianto natatorio presso gli impianti sportivi comunali, siti in Amelia, località Paticchi – primo stralcio, limitatamente alla parte in cui definiva come subappaltabili le lavorazioni di cui alla categoria o.g. 11;

3) dell’istanza 2 novembre 2006 del Comune di Amelia, sconosciuta all’originaria ricorrente, di attivazione della procedura ex art. 6, comma 7, lettera n), d.lgs. n. 163/2006;

4) della delib. n. 91 del 28 novembre 2006 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, emessa all’esito della procedura;

5) del provvedimento della commissione di gara, istituita dal predetto Comune, del 19 dicembre 2006, con il quale vi erano state riammesse le imprese, in precedenza escluse per mancanza della qualificazione o.g. 11, recante contestuale fissazione della seduta del 27 dicembre 2006, per la valutazione delle offerte;

6) di tutti gli atti a quelli specificamente sopra menzionati precedenti, conseguenti e/o comunque connessi e di ogni altro atto sebbene sconosciuto, limitatamente alle questioni e prescrizioni pregiudizievoli per la ricorrente ed in particolare:

a) del disciplinare di gara;

b) del verbale 26 luglio 2006, dell’eventuale verbale 1° agosto 2006 e del verbale 27 dicembre 2006, di contenuto sconosciuto, nelle loro parti eventualmente contenenti statuizioni pregiudizievoli per l’originaria ricorrente;

c) degli altri eventuali verbali, di data e contenuto sconosciuti, comunque recanti la valutazione delle offerte delle imprese riammesse con il provvedimento in data 19 dicembre 2006, la graduatoria finale delle imprese ammesse alla gara e la proclamata aggiudicazione;

d) dell’eventuale provvedimento di assegnazione provvisoria, di data e contenuto sconosciuti;

e) dell’eventuale contratto stipulato, di data e contenuto sconosciuti;

- nonché il risarcimento del danno, ex legge n. 205/2000.

Si formulavano articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sinteticamente sostenendo che:

- sarebbero stati violati gli obblighi di preavviso procedimentale (artt. 7 e 8, legge n. 241/1990), in rapporto alla richiesta di parere ed all’annullamento dell'aggiudicazione provvisoria;

- le opere o.g. 11, ammontando al 23, 75% dell'importo dell'appalto, non sarebbero state subappaltabili, come ritenuto in un primo tempo dalla p.a., prima che si adeguasse erroneamente all'altrettanto erroneo parere della suddetta Autorità: infatti, dette opere, sebbene formalmente definite generali, sarebbero state sostanzialmente speciali, per la loro complessità tecnica.

L’originaria ricorrente aveva pure dedotto diffusi motivi aggiunti contro i provvedimenti pure specificati in epigrafe, praticamente riproponendo le stesse censure già prospettate nel ricorso principale.

Si costituivano in giudizio l'amministrazione appaltante, l'Autorità di vigilanza ed il Consorzio Careca controinteressato, ciascuno controdeducendo in proprio.

L’Autorità eccepiva, principalmente, l’inammissibilità del ricorso contro il citato parere, perché privo di autentico contenuto provvedimentale.

B) - Il primo giudice, innanzitutto, condivideva l’eccezione dell’Autorità di vigilanza, dato che i pareri si connotano come atti endoprocedimentali, privi di contenuto provvedimentale e di rilevanza esterna, avverso i quali è data tutela attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che vi si siano adeguati, per cui il ricorso introduttivo, inammissibile quanto all’impugnazione del parere (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 2903/2008), veniva invece accolto quanto agli altri provvedimenti impugnati, con reviviscenza dell'aggiudicazione provvisoria ed obbligo di concludere rapidamente il procedimento di gara.

Detta sentenza veniva poi impugnata dal Consorzio Careca attuale appellante, che non comprendeva il mancato annullamento degli atti anteriori al parere dell’Autorità (come il bando di gara) e poneva in luce come fossero mancati, nella specie, concreti giudizi della stazione appaltante circa i solo asseriti contenuti tecnologici complessi delle discusse opere considerate generali, donde l’applicabilità dell’esaminato regime restrittivo solo alle opere speciali e non a quelle generali, a nulla rilevando i non dissimili contenuti delle rispettive declaratorie.

L’appellata impresa Procest si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependone la tardività, per essere stato notificato solo l’8 ottobre 2008, di fronte ad una sentenza depositata il 6 luglio 2007 e non notificata, dunque, da impugnarsi nei 120 giorni da tale data (ma doveva computarsi la pausa feriale), e l’infondatezza, alla luce delle decisioni del Consiglio di Stato sopra richiamate, ferma restando l’insussistenza di alcun interesse ad impugnare il bando di gara.

Anche l’Autorità per la vigilanza si costituiva in giudizio con la difesa erariale, sostenendo in apposita memoria la non autonoma impugnabilità del proprio parere, non vincolante, e chiedendo di essere estromessa dal giudizio in corso.

Si costituiva pure il Comune di Amelia che, in una sua memoria conclusiva, ricordava di aver aggiudicato definitivamente l’appalto alla Procest e di aver stipulato con quest’ultima il relativo contratto, per cui i lavori di costruzione della piscina erano da considerarsi ormai in via di conclusione.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) - L’appello è infondato e va respinto (il che esime il collegio dal dover esaminare ogni pur dedotta questione preliminare), dovendosi condividere quanto deciso dai primi giudici, le cui convincenti argomentazioni possono sintetizzarsi come segue.

Innanzitutto, non poteva che risultare inammissibile l’impugnazione di un parere non vincolante dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, eventualmente da gravarsi insieme ai provvedimenti che ne avessero fatto applicazione.

Nel merito, risultavano poi infondate le censure attinenti al mancato avviso di avvio del procedimento, dato che tanto l'interpello dell'Autorità di vigilanza quanto l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria non si connotavano come procedimenti autonomi, ma come subprocedimenti ordinari, per quanto eventuali, facenti parte integrante del complessivo procedimento d’appalto.

Infatti, l'aggiudicazione provvisoria non genera alcun affidamento qualificato e risulta esposta a tipiche revisioni che possono condurre anche al suo annullamento, che non trova ostacoli insuperabili, essendo sempre esercitabile l’autotutela da parte della p.a., purché con congrua motivazione: le fasi procedimentali di passaggio fra l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sono preordinate proprio alla verificazione della prima, nel cui ambito si collocava la suddetta richiesta di parere (atto istruttorio endoprocedimentale non vincolante e, nella specie, neppure obbligatorio).

II) - Tanto premesso, la questione della subappaltabilità delle opere generali è stata ampiamente dibattuta, in relazione al fatto che l'art. 74, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, consente detta scorporabilità delle o.g. e delle o.s., salvo il divieto di cui all'art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 (ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006), ostativo al subappalto delle opere (diverse da quelle prevalenti ed ove eccedenti il valore del 15% dell'importo totale dei lavori) "... per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali... ".

Dunque, l'individuazione delle opere rientranti nel divieto dev’essere di tipo sostanziale, non formale (con riguardo, cioè, alle declaratorie ex d.P.R. n. 34/2000, all. A, delle o.g. e delle o.s.), per cui, ai fini dell'applicabilità del divieto, occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di "notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica", indipendentemente dalla relativa declaratoria formale: in proposito, prevale l’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, agisca da copertura per una serie di mascherati subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classificazione come o.g. o come o.s. da parte di una normativa grezza e sommaria) con conseguenti difficoltà, sia per la valutazione sostanziale dell’offerta e dell’esecuzione, sia per l’eventuale rivalsa (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 ottobre 2004 n. 6701; sez. VI, dec. 19 agosto 2003 n. 4671).

Proprio la discussa categoria o.g. 11 ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso, per cui alle o.g. 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, cit., donde l’erroneo parere dell’Autorità di vigilanza e gli errati provvedimenti adottati sulla base di detto parere.

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari liquidati come in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello (ricorso n. 8023/2008) e condanna l’appellante Consorzio Careca a rifondere ai tre appellati (in ragione di un terzo per ciascuno), impresa Procest, Comune di Amelia ed Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro seimila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011, con l'intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/04/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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