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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 13/01/2011, Sentenza n.
171
APPALTI - Offerta economicamente più vantaggiosa - Variazioni migliorative in
sede di offerta. E’ insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta
economicamente più vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo
posto a base di gara, sia consentito alle imprese proporre le variazioni
migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche,
purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal
bando, per non ledere la par condicio (cfr. C.S., sezione IV, dec. 11 febbraio
1999 n. 149). In particolare (cfr. C.S., sezione V, dec. 19 febbraio 2003 n.
923), si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive
dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione
dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a
quello voluto dalla p.a.; risulta inoltre essenziale che la proposta tecnica sia
migliorativa rispetto al progetto base, che l'offerente dia contezza delle
ragioni giustificanti l'adattamento proposto e le variazioni alle singole
prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca
l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione
variata. Pres. Piscitello, Est. Scola - P. s.r.l. (avv.ti Masini e Sticchi
Damiani) c. Comune di Fasano (n.c.) - (riforma T.a.r. Puglia, Lecce, n.
01213/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 13 gennaio 2011, n. 171
APPALTI - Offerta economicamente più vantaggiosa - Offerta tecnica - Punteggio -
Discrezionalità della commissione - Art. 83 d.lgs. n. 163/2006. In materia
di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 83, comma 4, d.lgs. n.
163/2006, lascia ampia discrezionalità alla commissione nella suddivisione del
punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica, secondo i
criteri predefiniti nel bando di gara: tale discrezionalità
tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale
se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e/o incongruenze, tali non
essendo la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai
criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità
invece sarebbe stata evidente se la commissione, nell'elaborare i sottocriteri,
si fosse discostata completamente dal bando. Pres. Piscitello, Est. Scola - P.
s.r.l. (avv.ti Masini e Sticchi Damiani) c. Comune di Fasano (n.c.) - (riforma
T.a.r. Puglia, Lecce, n. 01213/2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 13 gennaio 2011, n. 171
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00171/2011REG.PROV.COLL.
N. 07252/2009 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso r.g.n. 7252/2009, proposto da:
Paeco s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale
mandataria a.t.i., ed a.t.i. De Biase Giuseppe, entrambe rappresentate e difese
dagli avv. Maria Stefania Masini ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio
eletto presso lo studio del primo, in Roma, via della Vite, 7;
contro
comune di Fasano, in persona del sindaco in carica, n.c.;
nei confronti di
s.r.l. Codra Mediterranea, in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Puglia, Lecce, sezione III, n. 01213/2009, resa tra le
parti e concernente l’affidamento dei lavori per la realizzazione di una fogna
bianca nell’abitato di Montalbano e la connessa richiesta risarcitoria.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
visti tutti gli atti e documenti di causa;
relatore, nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di
Stato Aldo SCOLA ed uditi, per la parte appellante, gli avv.ti Mattioli e
Caggiula, su delega rispettivamente di Masini e Sticchi Damiani;
ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.
FATTO
A) - Con bando del 17.07.2008 il comune di Fasano aveva indetto una gara,
mediante procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione della
fogna bianca nell’abitato di Montalbano per l’importo complessivo di euro
2.818.903,70, di cui euro 1.949.782,00 - classifica IV - quanto alla categoria
prevalente og8 (opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica), ed euro
835.621,11 - quanto alla categoria scorporabile og6 - classifica III
(acquedotti, opere di irrigazione e di evacuazione), secondo il metodo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83, d.lgs. n.
163/2006.
Con determinazione n. 2220 del 6.10.2008, il responsabile del procedimento aveva
aggiudicato in via definitiva l’appalto alla Codra Mediterranea.
L’a.t.i. Paeco, classificatasi seconda nella graduatoria finale di merito, aveva
impugnato: gli atti di approvazione ed aggiudicazione della gara per
l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Realizzazione della fogna bianca
nell’abitato di Montalbano”, ed in particolare: - i verbali di gara, in parte
qua, dell’11.09.2008 del 12.09.2008 e del 18.09.2008, relativi all’appalto dei
lavori di “realizzazione della fogna bianca nell’abitato di Montalbano”; -
l’aggiudicazione dell’appalto, disposta in favore della Codra Mediterranea
s.r.l., ad opera della commissione giudicatrice, con il verbale di gara del
18.09.2008; - la determinazione dirigenziale n.2220 r.g.c. del 6.10.2008,
comunicata all’a.t.i. Paeco s.r.l. De Biasi Giuseppe, con la nota in pari data
prot. 34846/2008, con la quale il responsabile del procedimento, arch. Antonio
Carrieri, aveva disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Codra
Mediterranea s.r.l.; - ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e,
segnatamente, del contratto di appalto e del verbale di consegna dei lavori, se
nel frattempo intervenuti.
B) - Essa deduceva: - violazione degli artt. 76 e 90, comma 7, d.lgs. n.
163/2006, e s.m.i., del bando di gara e del principio di par condicio; eccesso
di potere per falsi presupposti, vizio di motivazione, disparità di trattamento
e sviamento, dato che la Codra Mediterranea avrebbe modificato tutte le sezioni
del canale in oggetto, avendo apportato la modificazione del canale rispetto a
quella indicata nel progetto esecutivo e la conseguente modificazione geometrica
della sezione di detto canale, con conseguente violazione della lex specialis,
per cui la Codra Mediterranea avrebbe dovuto essere esclusa, comportando le sue
soluzioni una nuova progettazione (modificante la portata e le sezioni del
canale rispetto a quelle stabilite dal progetto esecutivo), per cui la relativa
documentazione progettuale avrebbe dovuto essere sottoscritta da un
professionista abilitato e non dal dott. Sergio De Simone (agronomo) e dalla
dr.ssa Maria Pomarico (architetto): il giudizio espresso sul valore tecnico del
progetto della Codra Mediterranea sarebbe risultato viziato in quanto la
commissione, nel giustificare il punteggio tecnico attribuitole (punti 20/25) in
relazione “alle soluzioni tecniche sotto l’aspetto idraulico, finalizzate al
miglioramento dei materiali impiegati per la costruzione dell’opera, in rapporto
alla riduzione dei tempi di esecuzione”, avrebbe valutato positivamente “lo
studio geologico e geotecnico presentato dall’impresa aggiudicatrice”, omettendo
di rilevare che tale elaborato, per poter essere tenuto in considerazione,
avrebbe dovuto essere sottoscritto da un professionista abilitato;
illegittimamente, pertanto, la commissione di gara avrebbe giudicato
positivamente la proposta della Codra, già appaltatrice di altri lavori a valle
e complementari a quelli de quibus, di anticipare la realizzazione di una grande
vasca di laminazione, che avrebbe garantito l’accumulo dei deflussi idraulici
anche di eccezionale intensità: intervento comunque senza alcuna influenza sui
lavori in questione, posto che la vasca da costruire anticipatamente nel
cantiere già in esecuzione era ubicata nel tratto più a valle dei lavori oggetto
dell’appalto.
C) - Con atto depositato il 10 dicembre 2009, la società aggiudicataria aveva
proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui era
stata ammessa alla gara la Paeco e le era stato attribuito il relativo
punteggio.
Per i primi giudici il ricorso principale risultava infondato, con la ritenuta
correlativa inammissibilità di quello incidentale.
Donde il presente appello della Paeco (corredato da memoria riepilogativa
successiva al deposito della relazione di verificazione), proposto - anche con
richiesta risarcitoria - per violazione degli artt. 76 e 90, comma 7, d.lgs. n.
163/2006, del bando di gara e del principio di par condicio; eccesso di potere
per difetto istruttorio, vizio motivazionale, falsi presupposti, disparità di
trattamento e sviamento.
Dopo il deposito della relazione di verificazione (come da ordinanza
interlocutoria del collegio), all’esito della pubblica udienza di discussione la
vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni dell’appellante Paeco, non
essendosi costituite in giudizio le parti appellate.
DIRITTO
L’appello è fondato e va accolto, in base all’esito dell’effettuata
verificazione.
I) - Nella specie, secondo i primi giudici, la commissione avrebbe ritenuto che
l’aver progettato una sezione del “Canale Picchetti” con metri lineari 3+3 e non
già 2+2 , non determinasse una modificazione sostanziale del progetto esecutivo
e, quindi, una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.
Il progetto redatto dalla Codra aveva premesso che “l’esame della relazione
idraulica del progetto esecutivo posto a base di gara ha individuato alcune
criticità, che sono state risolte all’interno della proposta migliorativa qui
presentata. In particolare, è stato possibile procedere ad individuare con
assoluta precisione i seguenti aspetti:
- definizione di dettaglio delle caratteristiche geologiche dei terreni
interessati dagli interventi di sistemazione idraulica;
- variazione dei bacini imbriferi conseguente alla realizzazione del canale che
collega il canale deviatore alla lama Ottavia Piccola;
- calcolo delle portate di piena corrette che, con assegnato periodo di ritorno
(T=200 anni) possono transitare nel canale”.
Successivamente, nel paragrafo dedicato al “calcolo delle portate di piena
corrette che, con assegnato periodo di ritorno (T=200 anni) possono transitare
nel canale” aveva poi precisato che:
“Resta la definizione delle portate di piena conseguenti alla variazione del
bacino imbrifero, mantenendo inalterata la sezione di chiusura rispetto al
progetto esecutivo.
Le variazioni più significative sono da ascriversi, oltre all’incremento dei
bacini imbriferi, all’errata applicazione, all’interno del progetto esecutivo
posto a base di gara, della relazione che consente di calcolare il coefficiente
di riduzione areale delle piogge Ke. Si è, pertanto, reso necessario il nuovo
calcolo delle portate di piena e la verifica e/o dimensionamento delle sezioni
di progetto a seguito di tali variazioni. La portata di piena è stata calcolata
utilizzando le stesse metodologie adottate nel progetto esecutivo in oggetto…..”
(seguivano i calcoli).
“La portata di piena risulta quindi maggiore di oltre 6 m3/s. rispetto a quella
stimata nella progettazione esecutiva posta a base di gara. Si procederà,
quindi, ad adeguare la sezione di progetto nel tratto compreso tra la sezione 34
e la sezione terminale (45) cioè nel tratto del canale deviatore. Per il
calcolo, in conformità al progetto esecutivo, si è assunta una sezione di
progetto con base B=6.00, pendenza di progetto pari a 0,85% e coefficiente
Manning 0.03 s/m 1/3.”
La disamina della relazione tecnica descrittiva del progetto della Codra avrebbe
consentito di ritenere che la soluzione dalla stessa proposta, in riferimento al
calcolo delle portate di piena, non avesse modificato sostanzialmente il
progetto esecutivo posto a base di gara, proponendone una soluzione meramente
migliorativa, in base alla circostanza che, come espressamente previsto nella
soluzione citata, sarebbe rimasta inalterata la sezione di chiusura rispetto: in
proposito, la commissione di gara non avrebbe ritenuto che la proposta della
Codra contenesse alcuna modificazione sostanziale, quanto piuttosto soluzioni
“sicuramente migliorative”.
Peraltro il bando di gara, al punto II.I.6), avrebbe contemplato l’ammissibilità
delle varianti, pur precisandosi che “le varianti migliorative, ai sensi
dell’art. 76, d.lgs. n. 163/2006, dovranno mantenere inalterati i criteri e le
soluzioni idrauliche adottate nel progetto posto a base di gara. In particolare,
nelle varianti dovranno essere proposte:
- soluzioni per la riduzione , in corso di esecuzione dei lavori, del rischio
idraulico, in rapporto alla pubblica e privata incolumità;
- soluzioni tecniche, sotto l’aspetto idraulico, finalizzate al miglioramento
dei materiali impiegati per la costruzione dell’opera, in rapporto alla
riduzione dei tempi di esecuzione;
- soluzioni migliorative in riferimento all’inserimento
paesaggistico-ambientale-vegetazionale delle opere, finalizzate a minimizzare
gli impatti antropici, sia in fase di realizzazione che di opera definitiva”.
II) - La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti, in sede
di offerta per gli appalti di servizi, era contemplata dall'art. 24, d.lgs. n.
157/1995, in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva
92/50/Ce ed oggi generalizzata dall'art. 76, codice dei contratti pubblici, per
qualsivoglia appalto; la.p.a. deve indicare, in sede di redazione del bando, se
le varianti siano ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti
minimi, poiché, quando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul
criterio di quella economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha
maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo
criteri matematici ma la complessità dell'offerta proposta, onde nel corso del
procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto
al progetto base elaborato dalla p.a.; nel caso, invece, di offerta selezionata
con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono
predeterminate al momento dell'offerta e non vi è alcuna ragione per modificare
l'assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
In ogni caso, è ìnsito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta
economicamente più vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo
posto a base di gara, sia consentito alle imprese proporre le variazioni
migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche,
purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal
bando, per non ledere la par condicio (cfr. C.S., sezione IV, dec. 11 febbraio
1999 n. 149).
Quanto ai criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. C.S.,
sezione V, dec. 19 febbraio 2003 n. 923):
- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive
dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione
dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a
quello voluto dalla p.a.;
- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al
progetto base, che l'offerente dia contezza delle ragioni giustificanti
l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali,
che si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le
esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione
giudicante, trattandosi dell'ambito di valutazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa.
Nella specie, il progetto proposto dalla Codra, complessivamente considerato,
avrebbe proposto un semplice aggiustamento del calcolo idraulico, apportando una
mera correzione a quello algebrico e proponendo una soluzione migliorativa
finalizzata alla riduzione del rischio idraulico, nel rispetto del progetto e
dell’oggetto del contratto, peraltro esprimendo le ragioni determinanti
l'adattamento proposto, per cui, non avendo l’aggiudicataria proposto una nuova
e diversa progettazione, rispetto a quella posta base di gara, non si sarebbe
riscontrata la dedotta violazione dell’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 e,
quindi, l’obbligo della sottoscrizione del progetto da parte di professionista
abilitato, tanto più che il bando non avrebbe affatto previsto tale necessità.
Il progetto proposto dalla Codra sarebbe risultato corredato da una relazione
geologica e geotecnica, qualificata come elaborato integrativo (non
espressamente richiesto nel bando di gara) redatto dal p.i. Lanza, controllato
dal dott. De Simone ed approvato dall’arch. Pomarico: la relazione tecnica
accompagnante il progetto medesimo, in rapporto alla “definizione di dettaglio
delle caratteristiche geologiche dei terreni, interessati dagli interventi di
sistemazione idraulica, allo scopo di una corretta caratterizzazione della
permeabilità dei terreni” precisava che “sono stati approfonditi gli aspetti
geologici (vedi relazione geologica e geotecnica) del territorio comunale di
Fasano”, il che avrebbe evidenziato come l’aggiudicataria avesse ritenuto di
integrare i propri elaborati progettuali con uno studio geotecnico e geologico
(secondo la commissione “meglio inquadrante l’inserimento dell’opera nel
contesto ambientale”), per approfondire tali aspetti, pur trattandosi di uno
studio non richiesto espressamente dal bando di gara.
Dunque, sarebbe stato legittimamente valutato lo studio geologico proposto dalla
Codra, non quale relazione geologica, richiesta tassativamente dalla lex
specialis, ma piuttosto come indagine e/o approfondimento geotecnico, rientrante
nella competenza dei progettisti, nell’ambito alla società medesima: la
valutazione positiva dello studio geologico e geotecnico citato, effettuata
dalla commissione, non sarebbe stata censurata sotto l’aspetto del merito
tecnico o dei contenuti, con la conseguente insussistenza di valide motivazioni
per dissentire dalla valutazione tecnico-discrezionale effettuata dalla
commissione sul punto.
In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte,
secondo quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 83, comma 4,
d.lgs. n. 163/2006, lascia ampia discrezionalità alla commissione nella
suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta
tecnica, secondo i criteri predefiniti nel bando di gara: tale discrezionalità
tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale
se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e/o incongruenze, tali non
essendo la parziale riproduzione di alcuni dei punti messi in evidenza dai
criteri generali di valutazione espressi dal bando, laddove la incongruità
invece sarebbe stata evidente se la commissione, nell'elaborare i sottocriteri,
si fosse discostata completamente dal bando.
Come si legge nel verbale 12.9.2008, la commissione aveva ritenuto che “la
realizzazione anticipata di questa vasca garantirà l’accumulo dei deflussi
idraulici anche di eccezionale intensità, nel corso di esecuzione dei lavori, e
costituisce una soluzione ottimale valutata positivamente per la sua
concretezza”: positiva valutazione asseritamente non censurabile sotto l’aspetto
della logicità e della coerenza né incompatibile con il criterio di valutazione
delle offerte stabilito dalla lex specialis o con le disposizioni legislative
esistenti in materia.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla
normativa comunitaria e nazionale, non presupporrebbe inderogabilmente una
puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto
dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle
singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del
merito tecnico, in un criterio automatico di selezione (cfr. C.S., sezione VI,
dec. 18 dicembre 2006 n. 7578), mentre l’art. 83, d.lgs. n. 163/2006 (art. 53,
par. 1, lett. a), dir. 2004/18/CE) imporrebbe alla stazione appaltante di
valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto
il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di
consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio
tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio
successivo, assistenza tecnica).
Nell’ambito dell’esame dell’aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde
identificare in concreto l'offerta economicamente più vantaggiosa, potrebbe
considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone
ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità, tra cui anche i servizi
offerti in un altro appalto, a quello connesso, con diretta incidenza ed utilità
rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell’aspetto
qualitativo dell’offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più
vantaggiosa per la p.a..
III) - Dopo aver esaminato il contenuto della sentenza impugnata, con ordinanza
collegiale interlocutoria n. 188/2010, emessa in occasione di una prima udienza
pubblica, questa sezione V rilevava che:
- con l’impugnata sentenza, il T.a.r. aveva respinto il ricorso proposto dalla
Paeco avverso gli atti di approvazione ed aggiudicazione della gara indetta dal
comune di Fasano per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Realizzazione
della fogna bianca nell’abitato di Montalbano”;
- la Paeco aveva impugnato detta pronuncia, deducendo che:
a) l’aggiudicataria Codra avrebbe modificato tutte le sezioni di un canale
oggetto dei lavori ed avrebbe apportato una modificazione del canale, rispetto a
quella indicata nel progetto esecutivo, con la conseguente modificazione
geometrica della sezione di detto canale, asseritamente integrante una
variazione al progetto, non consentita, e non una mera soluzione migliorativa,
come ritenuto dal T.a.r. adìto in prime cure;
b) posto che le soluzioni offerte dall’impresa aggiudicataria comportavano una
nuova progettazione (avendo le stesse modificato la portata e le sezioni del
canale, rispetto a quelle stabilite dal progetto esecutivo), la relativa
documentazione progettuale avrebbe dovuto essere sottoscritta da un
professionista abilitato, mentre gli elaborati proposti dalla Codra erano stati
sottoscritti dal dott. Sergio De Simone (agronomo) e dalla dr.ssa Maria Pomarico
(architetto);
c) il giudizio espresso sul valore tecnico del progetto della Codra risultava
viziato in quanto la commissione, nel giustificare il punteggio tecnico
attribuitole (punti 20/25) in relazione “alle soluzioni tecniche sotto l’aspetto
idraulico, finalizzate al miglioramento dei materiali impiegati per la
costruzione dell’opera, in rapporto alla riduzione dei tempi di esecuzione”,
aveva valutato positivamente lo studio geologico e geotecnico presentato
dall’impresa aggiudicatrice, omettendo di rilevare che tale elaborato, per poter
essere tenuto in considerazione, avrebbe richiesto la sottoscrizione di un
professionista abilitato;
d) del tutto illegittimamente la commissione avrebbe giudicato positivamente la
proposta della Codra, già appaltatrice di altri lavori a valle e complementari a
quelli in questione, di anticipare la realizzazione di una grande vasca di
laminazione, che avrebbe garantito l’accumulo dei deflussi idraulici anche di
eccezionale intensità;
e) spetterebbe alla Paeco il risarcimento dei danni, quantificati nella misura
del 10 % del prezzo offerto.
Questa sezione riteneva, pertanto, necessario, ai fini del decidere, disporre
una verificazione tecnica nel contraddittorio delle parti, onde accertare:
1) l’esatto contenuto del proposta dell’aggiudicataria, indicando se – in
relazione al progetto posto a gara – si trattasse di una mera soluzione
migliorativa o di una vera e propria variante e se si trattasse di una
progettazione firmabile solo da parte di un professionista abilitato;
2) l’idoneità della sottoscrizione dello studio geologico e geotecnico
presentato dall’impresa aggiudicatrice;
3) il rapporto tra il progetto posto a gara ed i lavori complementari proposti
dall’aggiudicataria, indicando se detti lavori avrebbero potuto essere svolti
solo dall’aggiudicataria ed evidenziando il peso avuto da detto elemento ai fini
dell’aggiudicazione;
4) l’utile presunto che avrebbe percepito la Paeco in caso di aggiudicazione,
avuto riguardo agli elementi dell’offerta od alle eventuali giustificazioni
preventivamente fornite.
Riservata ogni ulteriore decisione, compresa quella relativa alle spese del
giudizio, veniva incaricato a tal fine il Provveditore alle opere pubbliche
interregionale per la Puglia e la Basilicata o un dirigente o funzionario da
questi sub-delegato, per la verificazione da effettuarsi nel contraddittorio
delle parti, con facoltà per queste di farsi assistere da propri tecnici di
fiducia e con l’onere di consegnare al soggetto verificatore copia di tutti gli
atti e documenti del giudizio, insieme ad ogni altro elemento dal medesimo
richiesto, con relazione da depositarsi presso la Segreteria di questa sezione
entro il 15 ottobre 2010 e rinviandosi l’ulteriore trattazione all’udienza del
14 dicembre 2010.
La verificazione veniva ritualmente depositata e la vertenza passava nuovamente
in decisione sulle sole conclusioni della parte appellante, non essendosi
costituito in giudizio alcun appellato.
IV) - La verificazione effettuata (e la cui relazione deve ritenersi qui
integralmente richiamata per relationem, non avendo il collegio alcun motivo per
discostarsene) ha permesso di chiarire che (cfr., in particolare, le pagg. 8,
11, 15 e 16):
- la proposta progettuale dell’impresa Codra implicava un adeguamento delle
sezioni di progetto (approvato dalla competente Autorità di bacino), con
definitiva modificazione dell’assetto idraulico del discusso canale, in palese
contrasto con l’art. 76, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, con la delib. n. 253/2007
della competente Autorità di vigilanza e con il punto II.I.6 del bando di gara,
recante obbligo di non variare criteri e soluzioni idrauliche cristallizzati nel
progetto esecutivo;
- le professionalità del dottore agronomo (nella specie: Sergio De Simone), ex
d.P.R. n. 328/2001, e dell’architetto (nella specie: Maria Pomarico), ex r.d. n.
2537/1925, non erano comunque adeguate per lo studio e la progettazione
idraulica di cui si trattava, nemmeno quanto alle pur dagli stessi redatte
relazioni geologica e geotecnica (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 701/1995), che
la commissione giudicante non avrebbe dovuto valutare, il che deve dirsi anche
per i lavori di completamento della vasca di laminazione, in quanto intervento
non eseguibile da tutte le altre imprese concorrenti;
- nessun danno risarcibile poteva essere riconosciuto all’impresa attuale
appellante, in assenza di alcuna comprovata allegazione dei tangibili fatti solo
asseritamente costitutivi del medesimo.
Conclusivamente, l’appello va accolto, con riforma dell’impugnata sentenza,
accoglimento del ricorso di prima istanza ed annullamento degli atti ivi
gravati, rigettandosi invece ogni richiesta risarcitoria, il tutto a spese ed
onorari del doppio grado di giudizio integralmente compensati per giusti motivi
tra la parti ivi costituite, tenuto anche conto delle alterne vicende
processuali e della parziale soccombenza reciproca in grado d’appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello
(ricorso n. 7252/2009) e, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il
ricorso di prima istanza ed annulla gli atti ivi gravati; respinge ogni
richiesta risarcitoria e compensa interamente, tra le parti, spese ed onorari
del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con
l'intervento dei giudici:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ritorna alle
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