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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2002 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7697 del 2002, proposto dalla Provincia di Padova,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Ozzola e Francesco Pata,
elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Germanico 172
contro
l’Impresa Corteggiano Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti
Arturo Cancrini e Pierluigi Piselli ed elettivamente domiciliata presso il loro
studio in Roma, via G. Mercalli 13
e nei confronti
dell’Impresa Costruzioni Rampazzo di Rampazzo Renzo s.n.c., rappresentata e
difesa dagli avv.ti Aldo Ferretti e Lucia Casella, elettivamente domiciliata
presso il primo in Roma, piazza Cola di Rienzo 69
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sez. I., 1°
agosto 2002 n. 3837 resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle imprese Corteggiani e Rampazzo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 giugno 2003 il consigliere Marzio Branca,
e uditi gli avv.ti Ozzola, Piselli e Casella.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dall’Impresa
Corteggiano Costruzioni s.r.l. avverso la esclusione dalla gara per l’appalto
dei lavori da eseguirsi al primo piano della sede della Provincia e la
aggiudicazione degli stessi all’a.t.i. formata dall’Impresa Rampazzo, con Elesse
s.r.l. e Si.R.C. Impianti s.n.c..
Il TAR ha ritenuto illegittima l’impugnata esclusione considerando che, sebbene
il bando richiedesse alla imprese concorrenti la qualificazione per opere OS28 e
OS30 di cui alla Tabella allegata al d.P.R. 27 gennaio 2000 n. 34, e l’Impresa
Corteggiano fosse sprovvista di tale qualificazione, la medesima possedeva però
la qualificazione per le opere generali OG11, all’interno della quale si
ritrovano le opere classificate 5A e 5C, corrispondenti, secondo la
classificazione di cui al d.m. 25 febbraio 1982, alla opere OS28 e OS30.
La Provincia di Padova ha proposto appello avverso la decisione chiedendone la
riforma e, nelle more, la sospensione.
Si sono costituite in giudizio le Imprese Corteggiano e Rampazzo per sostenere
le rispettive e contrapposte tesi.
La Sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza 11 ottobre 2002 n. 4394.
L’appello è stato chiamato all’udienza dell’11 febbraio 2003 in esito alla quale
la Sezione ha emesso la sentenza interlocutoria 16 aprile 2003 n. 1995,
disponendo incombenti istruttori.
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2003 la causa veniva trattenuta in
decisione.
DIRITTO
Come accennato più sopra, l’appello pone il quesito se sia legittimo escludere
dalla gara per un appalto di opere pubbliche, per le quali il bando richieda il
possesso della qualificazione per opere delle categorie OS28 e OS30 di cui
all’Allegato A al d.P.R. n. 34 del 2000, quelle imprese che siano sprovviste di
tali qualificazioni ma che dispongano di quella per la categoria OG11.
Ed infatti, nel ricordato Allegato A, si annoverano, tra le opere della
categoria OG 11 intitolata impianti tecnologici, fra l’altro, impianti di
condizionamento del clima, che sotto il nome di impianti termici e di
condizionamento vengono qualificati anche come OS28, nonché impianti elettrici,
telefonici e televisivi, che sono poi classificati anche come OS30
I primi giudici, vista la Tabella di corrispondenza tra le categorie di opere
annessa al predetto Allegato A, e constatato che i lavori OS28 e OS30, sotto la
denominazione 5A e 5C di cui al d.m. 770 del 1982, si ritrovano anche nella
nuova OG11, si è espressa in senso contrario alla esclusione, ed ha accolto il
ricorso.
L’Ente appellante e l’Impresa controinteressata in primo grado, aggiudicataria
dell’appalto, criticano la decisione sostenendone l’erroneità alla stregua del
quadro normativo offerto dall’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994,
dall’art. 18 del d.P.R. n. 34 del 2000 e dall’art. 74, comma 2, del d.P.R. 21
dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge n. 109/94).
L’impresa appellata, a sua volta, sostiene la correttezza della sentenza ed
allega a favore delle proprie tesi l’avviso ripetutamente espresso dall’Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici, la quale, nella determinazione 7 maggio
2002 n. 8 in particolare, affrontando in maniera più approfondita il problema,
si è pronunciata in favore della ammissibilità alle gare delle imprese prive
della qualifica specifica in OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, benché espressamente
richiesta, se la concorrente possedesse la qualificazione OG11. Tale avviso è
stato poi ribadito nella determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002 sub E).
La questione in esame è stata già sottoposta alla Sezione la quale ha assunto in
proposito due orientamenti non coincidenti.
Con la sent. n. 5976 del 30 ottobre 2002 si affermato che in presenza di una lex
specialis che richieda la qualificazione per OS28 e OS30, il difetto del
requisito specifico non possa essere sanato con la qualificazione per OG11,
argomentando dal divieto emergente dal combinato disposto di cui all’art. 13,
comma 7, della legge n. 109 del 1994 e all’art. 74, comma 2 del d.P.R. n. 544
del 1999.
Con la più recente sentenza n. 2857 del 26 maggio 2003, si è pervenuti, invece,
alla conclusione opposta, prevalentemente sulla base della conformità dei
provvedimenti impugnati all’orientamento espresso, sul punto della equivalenza
delle due qualificazioni, dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
cui si accennato più sopra.
Rileva il Collegio, a proposito del ricordato orientamento dell’Autorità, che la
vertenza oggi in esame pone in evidenza aspetti di relativa novità, che, in
relazione alle censure avanzate in tale occasione, non hanno formato oggetto di
specifica attenzione nella decisione da ultimo richiamata, e la cui doverosa
considerazione induce a confermare il primo orientamento assunto dalla Sezione.
In linea generale occorre chiarire che la potestà di “vigilanza sul sistema di
qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità dall’art. 4, comma 4,
lett. i) della legge 11 febbraio 1994 n. 109, non ha contenuto indeterminato, ma
deve essere esercitata nelle forme indicate dall’art. 14 del d.P.R. 25 gennaio
2000 n. 34, che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente destinata a
disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della legge n. 109 cit., il sistema
delle qualificazioni. Come emerge dalla lettura della disposizione, si tratta
dello svolgimento di controlli sul comportamento delle SOA, affinché: a)
rispettino le procedure previste per l’attestazione; b) evitino ipotesi di
conflitto di interessi; c) si attengano nel rilascio delle attestazioni ai
requisiti prescritti nel Titolo III; d) applichino le tariffe stabilite.
Ne consegue che l’attività di vigilanza non può manifestarsi nella emanazione di
criteri o direttive concernenti il sistema della qualificazione delle imprese,
sia perché il conferimento di tale potestà avrebbe dovuto essere esplicitato con
indicazione dell’ambito di intervento nella stessa sedes materiae nella quale si
sono definite le forme della vigilanza, sia perché la legge n. 109 del 1994,
art. 8, demanda la disciplina dei requisiti necessari per la qualificazione al
Regolamento n. 34 del 2000, che li enuncia nel Titolo III, sulla cui osservanza,
come si visto, l’Autorità deve vigilare, senza alcun potere di integrazione o
interpretazione adeguatrice.
Né potrebbe trarsi argomento, in senso contrario, dalla menzione, tra i compiti
dell’Autorità, della definizione di “criteri cui devono attenersi nella loro
attività i soggetti autorizzati al rilascio delle attestazioni di
qualificazione”, figurante nell’art. 2, comma 1, lett. o) del Regolamento n. 34
del 2000. Si è già visto infatti che i comportamenti da vigilare sono quelli
indicati dall’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000, recante la riaffermazione del
carattere vincolante per le SOA, e quindi anche per l’Autorità che ne vigila
l’azione, delle prescrizioni del Titolo III in materia di qualificazioni
necessarie per l’esecuzione delle diverse lavorazioni.
In altri termini, le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa
l’interpretazione della normativa vigente nella materia, costituiscono la
manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione
della particolare competenza dell’Organo, che possono anche conseguire un
apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge.
Si tratta tuttavia di pronunciamenti che non possono risolversi nella funzione
di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa, difettando
l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano neppure un
vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di
loro competenza (v. Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2002 n. 2180, in materia di
bando-tipo redatto dall’Autorità).
Cosicché la conformità del provvedimento impugnato all’interpretazione offerta
dall’Autorità non è sicura garanzia dell’infondatezza di vizi denunciati nella
sede giurisdizionale, dovendo verificarsi la compatibilità di tale
interpretazione con il quadro normativo di riferimento.
Nella fattispecie in esame tale compatibilità non è ravvisabile.
Il dato di partenza è offerto dagli artt. 72 e 74 del Regolamento di attuazione
della legge n. 109/94. d.P.R. n. 554 del 1999. Le due disposizioni dettano le
regole specifiche e puntuali in merito al tipo di qualificazione necessaria per
la esecuzione delle opere comprese nei bandi di gara e le suddividono in opere
generali e opere specializzate.
Tra le opere specializzate, in quanto di importo superiore al 10% dell’intero
appalto, come è nell’attuale vertenza, l’art. 72 comma 4, menziona, alla lettera
b) gli impianti di termoregolazione (opere di categoria OS28, previste dal
bando), e alla lettera e) opere relativi ad impianti elettrici (categoria OS30
anch’esse previste dal bando in questione). Ebbene per tali tipi di opere si
stabilisce all’art. 74, comma 2, che l’esecuzione non possa essere affidata
all’impresa qualificata per la sola categoria prevalente se priva “delle
relative adeguate qualificazioni”.
E’ su questo chiaro dato normativo che incide l’interpretazione dell’Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici, ritenendo che, in via di eccezionale
deroga al divieto di assorbimento delle qualificazioni per opere speciali da
parte delle qualificazioni per opere generali, possa ammettersi la validità
della partecipazione alle gare da parte di imprese che siano prive delle
qualificazioni per OS28 e OS30, esplicitamente richiesta dal bando, in quanto la
conseguita qualificazione per OG11 dovrebbe intendersi sostanzialmente
equivalente.
In disparte quanto detto più sopra circa l’irrilevanza di una interpretazione
palesemente contrastante con il dato normativo, è da osservare che la tesi non
convince per le ragioni sulle quali pretende di fondarsi.
Il nucleo del ragionamento lo si legge dalla determinazione n. 8 del 2002, “..se
una impresa qualificata nella categoria di opera generale OG11 può eseguire un
insieme coordinato di impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3,
OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa non può non ritenersi
in possesso delle capacità economiche finanziarie e tecnico organizzative
necessarie per la esecuzione anche di uno o più di uno dei suddetti quattro
impianti che, in quanto non costituiscono sul piano tecnico un insieme
coordinato di impianti, sono indicati nei bandi come singoli impianti.” (enfasi
originali).
L’attenzione è rivolta alla inconsistenza, da condividere, di una distinzione
tra realizzazione congiunta di diversi impianti specializzati e realizzazione
degli stessi come impianti singoli, ma l’approccio al problema non risulta
soddisfacente poiché si può dimostrare in base alla stessa suddetta
determinazione, che non sussiste la effettiva sovrapponibilità delle due
qualificazioni, per opere generali OG11 e per opere specializzate OS3, OS5,
OS28, OS30).
Nello stesso testo, poche righe più sopra, infatti, si stabilisce che la
qualificazione OG11 spetta a chi dimostri di aver eseguito impianti
riconducibili ad almeno tre tra le quattro categorie di opere specializzate OS3,
OS5, OS28 e OS30. Quindi, l’impresa in possesso della OG11 potrebbe avere
realizzato, ad esempio, bagni cucine e lavanderie (OS3), impianti pneumatici e
antintrusione (OS5) e impianti termici (OS28), ma non impianti elettrici e
televisivi (OS30).
Proprio dall’Autorità si apprende, quindi, che la OG11 non dà alcuna garanzia di
particolare capacità tecnica su tutta l’area afferente alle opere specializzate
che vi si intendono ricomprese. In tal modo l’avviso, lungi dal correggere una
apparente illogicità del diritto positivo, comporta una deroga arbitraria alla
prescrizione vigente in tema di qualificazione delle imprese che partecipano
alle gare per la esecuzione di quei determinati lavori pubblici.
Il motivo di appello va dunque accolto.
E fondata appare anche la doglianza riguardante la mancata osservanza del
divieto di subappalto da parte dell’offerta presentata dall’impresa appellata.
Per le opere specializzate di valore superiore al 15% dell’importo totale dei
lavori, infatti, ed in tale ipotesi si versa nella specie sia per OS28 sia per
OS30, l’art. 13 comma 7, della legge n. 109/94, nel testo modificato dall’art. 7
comma 1, della legge 1 agosto 2002 n. 166, stabilisce il divieto di subappalto.
Si tratta di una statuizione che rafforza il principio del necessario
affidamento di determinate lavorazioni solo ad imprese in possesso delle
prescritte qualificazioni, che nella specie risulta violato prevedendosi il
subappalto proprio delle opere OS28 e OS30.
In conclusione l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della
pronuncia di primo grado.
Spese compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata,
rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 giugno 2003 con
l'intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE
f.to Marzio Branca
f.to Agostino Elefante
f.to Luciana Franchini
f.to Antonio Natale
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 Ottobre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
1) Appalti - Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici - tesi della equivalenza delle qualificazioni - la potestà di “vigilanza sul sistema di qualificazione” delle imprese - potestà, competenze e limiti - verifica della compatibilità dell’interpretazione della AVLP con il quadro normativo di riferimento - necessità - la qualificazione per l’esecuzione delle diverse lavorazioni - difetto del requisito specifico - lex specialis. In presenza di una lex specialis che richieda la qualificazione per OS28 e OS30, il difetto del requisito specifico non può essere sanato con la qualificazione per OG11, argomentando dal divieto emergente dal combinato disposto di cui all’art. 13, comma 7, della legge n. 109 del 1994 e all’art. 74, comma 2 del d.P.R. n. 544 del 1999 (sent. n. 5976 del 30 ottobre 2002). Sull’argomento si è pervenuti, invece, con recente sentenza n. 2857 del 26 maggio 2003, alla conclusione opposta, basata sulla tesi della equivalenza delle due qualificazioni, da parte dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. In linea generale occorre chiarire che la potestà di “vigilanza sul sistema di qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità dall’art. 4, comma 4, lett. i) della legge 11 febbraio 1994 n. 109, non ha contenuto indeterminato, ma deve essere esercitata nelle forme indicate dall’art. 14 del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente destinata a disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della legge n. 109 cit., il sistema delle qualificazioni. Come emerge dalla lettura della disposizione, si tratta dello svolgimento di controlli sul comportamento delle SOA, affinché: a) rispettino le procedure previste per l’attestazione; b) evitino ipotesi di conflitto di interessi; c) si attengano nel rilascio delle attestazioni ai requisiti prescritti nel Titolo III; d) applichino le tariffe stabilite. Ne consegue che l’attività di vigilanza non può manifestarsi nella emanazione di criteri o direttive concernenti il sistema della qualificazione delle imprese, sia perché il conferimento di tale potestà avrebbe dovuto essere esplicitato con indicazione dell’ambito di intervento nella stessa sedes materiae nella quale si sono definite le forme della vigilanza, sia perché la legge n. 109 del 1994, art. 8, demanda la disciplina dei requisiti necessari per la qualificazione al Regolamento n. 34 del 2000, che li enuncia nel Titolo III, sulla cui osservanza, come si visto, l’Autorità deve vigilare, senza alcun potere di integrazione o interpretazione adeguatrice. Né potrebbe trarsi argomento, in senso contrario, dalla menzione, tra i compiti dell’Autorità, della definizione di “criteri cui devono attenersi nella loro attività i soggetti autorizzati al rilascio delle attestazioni di qualificazione”, figurante nell’art. 2, comma 1, lett. o) del Regolamento n. 34 del 2000. Si è già visto infatti che i comportamenti da vigilare sono quelli indicati dall’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000, recante la riaffermazione del carattere vincolante per le SOA, e quindi anche per l’Autorità che ne vigila l’azione, delle prescrizioni del Titolo III in materia di qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle diverse lavorazioni. In altri termini, le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l’interpretazione della normativa vigente nella materia, costituiscono la manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’Organo, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge. Si tratta tuttavia di pronunciamenti che non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano neppure un vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza (v. Cons. St., Sez. V, 21 aprile 2002 n. 2180, in materia di bando-tipo redatto dall’Autorità). Cosicché la conformità del provvedimento impugnato all’interpretazione offerta dall’Autorità non è sicura garanzia dell’infondatezza di vizi denunciati nella sede giurisdizionale, dovendo verificarsi la compatibilità di tale interpretazione con il quadro normativo di riferimento. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, sentenza n. 6760
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