Il rapporto di lavoro, avendo matrice contrattuale, viene definito nel suo contenuto al momento della conclusione del relativo contratto tra datore e prestatore. Nel contratto, appunto, vengono, definite le mansioni del lavoratore, la qualifica professionale e la corrispondente retribuzione prevista dai contratti collettivi.

Il mutamento in melius delle mansioni, rispetto a quelle per cui il lavoratore è stato originariamente assunto, può essere l'effetto di una promozione concertata tra datore e lavoratore o la causa di una promozione automatica al verificarsi dei presupposti dell'art. 2103 del codice civile.

La promozione automatica del lavoratore, infatti, relativamente al solo settore dell'impiego privato (si vedrà dopo il settore pubblico), trova applicazione qualora il lavoratore viene adibito a mansioni superiori per un periodo superiore a tre mesi, o a quello fissato dai contratti collettivi e a condizione che, la medesima assegnazione, non abbia avuto luogo per la sostituzione di altro lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. In altre parole la promozione automatica si configura al verificarsi di due elementi: uno positivo quale l'espletamento del lavoratore di mansioni superiori per un periodo maggiore di tre mesi e uno negativo ossia che tale assegnazione a mansioni superiori non sia finalizzata alla sostituzione di altro lavoratore. In caso di sostituzione di altro lavoratore, infatti, si prescinde dalla durata della sostituzione che potrà essere anche maggiore dei tre mesi senza che venga in essere così una promozione automatica.

I contratti collettivi poi possono prevedere, favor praestatoris, anche una minore durata decorsa la quale trova applicazione la promozione automatica. In ogni caso, al lavoratore assegnato a mansioni superiori spetta la retribuzione corrispondente alla superiore qualifica ricoperta e commisurata al periodo di assegnazione. La maggiore retribuzione spetta anche al lavoratore che, assegnato per un periodo inferiore a tre mesi, sarà poi destinato a tornare alla posizione di partenza.

Si potrebbe configurare una promozione automatica anche quando un lavoratore venga assegnato a mansioni superiori per più periodi aventi ciascuno durata inferiore a tre mesi. In tal caso, infatti, le molteplici assegnazioni potrebbero sottendere un tentativo di elusione della normativa prevista dall'art. 2013 c.c. : sarà il giudice a stabilire se le stesse si siano verificate in modo tale, lo si ripete, da aggirare l'istituto della promozione automatica.

Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato (n°6078 del 12/10/2006) in merito alla natura della sostituzione del lavoratore avente diritto alla conservazione del posto di lavoro: la sostituzione lo si è visto esclude la configurabilità della promozione automatica del lavoratore sostituto ma solo, precisa il supremo giudice, se il lavoratore da sostituire è assente per una "delle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto di lavoro e non anche se è assente per scelta discrezionale e organizzativa del datore di lavoro che lo ha, per esempio, dislocato in un'altra unità produttiva". Nel caso de quo la sostituzione di un aiuto medico ad un medico primario non ha ostacolato la promozione automatica del primo poiché il secondo era assente in virtù di una mera scelta del datore di lavoro che lo aveva distaccato ad un'altra unità produttiva per un periodo apprezzabile di tempo. In altre parole la sostituzione osta alla promozione automatica solo se la prima è occasionale, relativa ad impedimenti temporanei ed esulante da qualsiasi riconducibilità alla volontà datoriale.

Differente è la disciplina per il personale dipendente della pubblica amministrazione in virtù di altri principi costituzionali che si devono contemperare con quelli a protezione del lavoratore: ci si riferisce agli art. 97 e 98 Cost. portatori di interessi quali il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione. Si esclude, in tal caso, salvo diversa disposizione di legge come accade ad esempio nel settore sanitario, l'applicabilità della promozione automatica del dipendente della pubblica amministrazione adibito a mansioni superiori. Verrebbe altrimenti meno il principio tassativo secondo il quale l'accesso e la promozione nel pubblico impiego avviene esclusivamente tramite la procedura concorsuale.

Vi sono due ipotesi tassative di assegnazione del dipendente pubblico a mansioni superiori previste dall'art. 52 della Legge 165 del 2001: "1) nel caso di vacanza di posto in organico per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici nelle more di un concorso; 2) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente, non per ferie, con diritto alla conservazione del posto". In ambo i casi il dipendente ritorna nella posizione di partenza decorso il periodo previsto dalla legge; al di fuori di questi casi, invece, l'impiego del dipendente a mansioni superiori è illegittimo e se avviene, il lavoratore, pur non avendo diritto alla promozione, rimane comunque titolare della retribuzione maggiore corrispondente alle superiori mansioni esercitate.

Avv. Michele Mirante foro di Roma