1. Buona fede e disciplina dell’esecuzione del contratto

    Tra le norme del codice che, rispetto a differenti fasi dei rapporti tra le parti e a diversi momenti della formazione del giudizio di risoluzione delle controversie contrattuali, esprimono, o implicano, il riferimento alla buona fede (correttezza) quale regola oggettiva, e criterio di giudizio, è essenzialmente all’art. 1375 c.c. che deve volgersi un’indagine che, senza estendersi alla rilevanza della stessa nelle trattative, nella formazione del contratto e nella sua interpretazione, si incentri sull’attuazione e la disciplina del rapporto.

    Dall’enunciato dell’art. 1375 c.c. risulta inequivocamente che la norma esprime un precetto circa la condotta dei contraenti nella esecuzione del contratto. Ma larghi spazi di indefinizione investono sia la protasi che l’apodosi: la generalità ed ampiezza del contenuto della prima (nel suo riferimento all’esecuzione del contratto) non indica fattispecie corrispondenti a situazioni e conflitti di interesse definiti; mentre la seconda si esaurisce nel richiamo ad un valore, ad un principio assiologico: la buona fede. È per ciò che il compito della dottrina e della giurisprudenza rispetto all’art. 1375 c.c. si è rivelato, più che interpretativo del suo enunciato, essenzialmente determinativo dei contenuti regolamentari e dei parametri valutativi implicati dalla norma. Ed al riguardo si è imposta la considerazione delle interferenze con più generali problematiche circa l’articolazione dell’ordinamento, gli àmbiti di autonomia del giudice rispetto alla legge – che certe tipologie di formulazione degli enunciati normativi possono esaltare –, circa i rischi di arbitrio e di incertezza che possono derivarne e gli strumenti e i criteri di controllo della discrezionalità delle decisioni giudiziarie.

    L’applicazione del precetto di buona fede, e la stessa definizione del suo contenuto, denunciano inoltre profili problematici di interferenza con altre regole, di fonte legale e convenzionale, che attengono anch’esse alla esecuzione del contratto.

    La disciplina generale dei contratti, quella dell’adempimento delle obbligazioni, quella dei diversi tipi legali dettano una serie di regole che attengono, o sono applicabili, alla esecuzione dei rapporti contrattuali. E al riguardo si pongono problemi di individuazione delle relazioni tra esse e la buona fede; ciò non solo nel senso della identificazione dei confini tra àmbiti regolamentari diversi, ma anche in quello della verifica di rapporti di complementarietà ed integrazione. La stessa operatività nell’area contrattuale di precetti dettati dalla legge con più generale riferimento all’agire umano suscita problemi relativi non solo, ancora una volta, alla definizione dei confini e delle relazioni di concorrenza tra regole, ma anche alla verifica di rapporti di ausiliarietà tra le medesime, essendo anche stata prospettata la funzione della buona fede di veicolo per l’applicazione ai contratti di più generali valori espressi dall’ordinamento (si pensi al rapporto tra la buona fede e il principio di solidarietà enunciato dall’art. 2 Cost.).

    Particolarmente critica appare la relazione tra la regola di buona fede e il regime stabilito dagli stessi contraenti nella convenzione. Si tratta infatti di definire i termini di compatibilità tra il rispetto dell’autonomia contrattuale, la salvaguardia delle aspettative di ciascuna delle parti all’attuazione del programma negoziale dalle stesse definito, da un lato, e, dall’altro, l’intervento regolamentare del giudice fondato sulla buona fede, il quale, a ragione degli ampi spazi di indefinizione lasciati dal precetto legale, pare destinato ad assolvere una funzione genuinamente determinativa; si tratta quindi di indagare circa la compatibilità tra le regole convenzionali e quelle costruibili dal giudice alla stregua della buona fede.

    La prescrizione della conformità a buona fede della condotta delle parti nella esecuzione del contratto determina, dunque, una singolare articolazione e interferenza tra regole, e tra ruoli di regolamentazione, appartenenti ad ordini differenti: legale, convenzionale, giudiziario. E, nella formulazione del giudizio individuale pratico, la decisione dei casi alla stregua della buona fede contrattuale rivela connessioni con temi pur non programmaticamente inerenti all’àmbito della presente indagine: la considerazione di circostanze e condotte della fase precontrattuale e formativa, la valutazione ermeneutica dei contenuti pattizi. È nella identificazione e comprensione di queste relazioni e interferenze che potranno trovarsi non soltanto le soluzioni dei problemi di concorrenza tra fonti regolamentari diverse, ma anche i criteri di orientamento dell’intervento del giudice, che, alla stregua della pura e semplice considerazione del precetto enunciato dall’art. 1375 c.c., e a ragione della indeterminatezza dei suoi contenuti, potrebbe apparire incontrollato e arbitrario.

    Il significato del riferimento della norma alla esecuzione del contratto non sembra però circoscrivere il precetto alla disciplina dell’adempimento. Nella fase esecutiva possono manifestarsi conflitti di interesse tra i contraenti che non concernono l’attuazione delle prestazioni e che la buona fede può contribuire a risolvere. In tal senso l’esecuzione del contratto è la fase dei rapporti nella quale la regola è destinata ad operare piuttosto che il criterio di delimitazione della materia regolata. Si vedrà peraltro come il riferimento alla esecuzione abbia suscitato dubbi di compatibilità con esso della prospettata funzione della buona fede di fonte integratrice del regolamento contrattuale, e come esso sembri segnare la separazione di campo tra la clausola generale e le regole di validità del contratto.

2. Inattendibilità delle definizioni di buona fede

    I caratteri di indeterminatezza degli elementi dell’enunciato dell’art. 1375 c.c. e le connesse peculiarità del precetto, anche riguardo alla sua relazione con altre norme e con il ruolo del giudice, danno ragione della vanità degli sforzi di pervenire ad una definizione della buona fede e ne revocano in dubbio la stessa legittimità.

    Dalla complessiva considerazione della dottrina e della giurisprudenza non si desume una nozione univoca di buona fede, né è dato rinvenire una determinazione comunemente accettata dei contenuti della regola che essa esprime.

    Molto spesso gli intenti definitori si risolvono nella indicazione di sinonimi o di perifrasi che non descrivono la nozione più di quanto non faccia il puro e semplice impiego della formula «buona fede» e che, comunque, non sembrano poterne esaurire le valenze (pur se da alcuni di essi possono trarsi, come si dirà, alcune utili indicazioni circa i criteri di applicazione della regola): «correttezza e lealtà»; «rispetto della parola data», «protezione degli affidamenti suscitati»; «fedeltà ad un accordo concluso» e «impegno all’adempimento delle altrui aspettative»; «solidarietà»; «onestà»; «cooperazione» e «linearità di comportamento»; «rispetto della personalità e della dignità altrui».

    Con particolare riguardo al riferimento alla correttezza, esso manifesta un’analoga indefinizione e non pare idoneo a rappresentare il significato di buona fede, essendo ormai prevalente in dottrina l’affermazione della sostanziale identità di contenuto e di àmbito di operatività delle due formule e delle regole che ad esse corrispondono.

    Quanto all’identificazione di un divieto – implicato dal dovere di correttezza e buona fede – di «comportamenti vessatori ed ostruzionistici», essa sembra enucleare uno dei criteri alla stregua dei quali valutare la conformità a buona fede di determinate condotte tenute nella esecuzione del contratto, ma non pare possa trarsene una definizione esaustiva e generalizzabile.

    Nella giurisprudenza un certo abuso della definizione per sinonimi conduce a volte al richiamo contestuale di nozioni tra loro non omogenee o non compatibili: «diligenza» e «solidarietà», «diligenza e correttezza».

    Né risultano più esaurienti, ai fini della definizione della nozione e della determinazione del suo contenuto, i tentativi di classificazione della buona fede nelle diverse categorie di doveri o di regole: così tra le regole di pura opinione, tra quelle della coscienza etico-sociale, o del costume.

    A ben vedere, la mera enunciazione di un principio assiologico scevra dal riferimento del valore affermato a definite situazioni di contatto sociale, a determinati interessi, individuali o collettivi, non esprime alcuna direttiva esauriente da cui possano attendibilmente trarsi regole di condotta. Essa infatti cela, sotto una formula prescrittiva, una proposizione tautologica; si pensi alla più generale e comprensiva tra le espressioni cui si è ricorsi per rappresentare la nozione di buona fede: l’onestà; prescrivere che i contraenti debbano tenere un contegno onesto equivale a dire che la loro condotta deve essere «retta», deve uniformarsi al perseguimento ed alla realizzazione del bene e, quindi, che essi «devono operare come si deve». La stessa formulazione di principî e regole mediante espressioni che designano virtù (onestà, probità, lealtà) rivela la circolarità delle proposizioni prescrittive che in tale enunciazione si esauriscono: stabilire che la condotta deve essere conforme a virtù equivale a decretare che occorre bene operare. Per poter desumere da formule siffatte regole definite e la soluzione di concreti conflitti di interesse si deve allora necessariamente ricorrere ad operazioni determinative che non possono trovare la loro fonte e i loro criteri nella pura e semplice definizione del valore enunciato in quei precetti e in un inattendibile sforzo esegetico.

    Di fronte alla difficoltà di enucleare una nozione di buona fede sufficientemente determinata nei suoi contenuti e nei suoi confini si profila una «diffusa convinzione circa una sorta di ineffabilità della buona fede». È significativo in tal senso che un’autorevole voce dottrinale, assai aperta al riconoscimento di ampi spazi di operatività alla correttezza-buona fede, affermi la «impossibilità di una definizione precisa ed aprioristica del contenuto normativo delle regole della correttezza e della buona fede», mentre da altri si riconosce come siano «irrisolvibili» i «problemi di definizione del contenuto» della stessa, o si sottolinea l’impossibilità di ridurre la buona fede e, in genere, le clausole generali, «in concetti definiti una volta per tutte». Ed il riferimento delle clausole generali a «valori», intesi quali «oggettività ideali», «archetipi» dà ragione di tale impossibilità.

    Non stupisce dunque che siano sorte in vario tempo riserve sull’impiego della buona fede, motivate a ragione della «vaghezza» del concetto, e che si sia giunti a vedere nella regola una «norma in bianco» e a negare che la formula abbia nel diritto italiano «assunto un contenuto determinato», dubitandosi della possibilità di stabilire «un sicuro significato di buona fede». La diffusa consapevolezza della difficoltà di definirne e di trarne criteri determinati ed univoci di soluzione dei conflitti ha perpetuato le risalenti diffidenze e resistenze, di matrice giuspositivista, verso la regola. E tali difficoltà hanno suffragato i timori di un intervento arbitrario del giudice sui contratti che possa sovvertire gli assetti negoziali volontariamente stabiliti dai privati.

    La consapevolezza della necessità di operazioni determinative che trovino la loro fonte e i loro criteri al di fuori della pura e semplice evocazione o definizione del valore di buona fede conferma l’esigenza di volgere la ricerca alla identificazione delle relazioni tra quel valore e la trama di regole legali e convenzionali che interferiscono con la disciplina del contratto e della sua esecuzione, e dei rapporti tra ruoli di regolamentazione appartenenti a differenti ordini: legale, convenzionale, giudiziario. E, in tal senso, la problematica della buona fede rivela la sua afferenza a quella delle clausole generali.

3. Buona fede e clausole generali

    I profili problematici che emergono già da una prima considerazione della formulazione dell’art. 1375 e della difficoltà, ed anzi della impossibilità, di definizione della nozione di buona fede corrispondono a quelli che denunciano tutte le clausole generali; in consonanza con l’ormai comune riconoscimento che la norma enuncia, appunto, una clausola generale. Mentre il riferimento alla buona fede come principio generale, se implica una problematica di vasta portata e rilevanza, in relazione alla sua operatività al di fuori dell’area dei contratti e delle obbligazioni, nell’àmbito di questa, invece, quale che sia il significato di principio generale che voglia adottarsi, non pare assumere alcun rilievo, essendo ogni problema di disciplina dei rapporti alla stregua della correttezza assorbito dall’operatività della clausola generale, in virtù del disposto degli artt. 1175 e 1375 c.c.

    Tra le diverse specie di indeterminatezza di formule normative si suole distinguere la clausola generale per alcuni caratteri che, secondo una sintesi necessariamente semplificata e conforme ai consolidati orientamenti della dottrina, possono così riassumersi: la mancanza nella formula normativa della indicazione di una «fattispecie analitica», l’inserimento in un àmbito delineato da altre disposizioni, il riferimento del precetto a «valori», l’attribuzione al giudice di un compito determinativo di regole concrete. Se la stessa funzione di applicazione di norme formulate con la tipica struttura condizionale a fattispecie analitica non esclude àmbiti di determinazione rimessi al giudice, il ruolo determinativo riservato a quest’ultimo rispetto alle clausole generali è reso molto ampio e peculiarmente autonomo dalla indefinizione della fattispecie, e dello stesso precetto a ragione del suo riferimento a valori. E il fondamento di tale ruolo risiede nella stessa peculiarità del programma normativo che si esprime nelle clausole generali, le quali sono specificamente volte ad instaurare quella «articolazione dell’ordinamento» che consiste nella ripartizione di competenze normative tra legge e giudice.

    L’autonomia del ruolo determinativo del giudice – sia riguardo all’apprezzamento del fatto, svincolato dal procedimento di sussunzione in una fatti-specie legale data, sia riguardo alla attuazione del valore enunciato dal precetto – assicura i vantaggi di elasticità e duttilità che corrispondono alla struttura del programma normativo proprio delle clausole generali. Ma a questi fanno riscontro correlati rischi: di arbitrio e di incontrollabilità delle decisioni, di precarietà delle previsioni degli esiti giudiziari.

    Entrambi gli aspetti, invero tra loro inscindibili, sono consapevolmente riscontrati tanto dai fautori che dai contestatori dell’opportunità del ricorso a tecniche legislative che valorizzano il ruolo determinativo del giudice. L’affermazione delle clausole generali nel nostro ordinamento (e in quello comunitario), sia sul piano dell’evoluzione legislativa che su quello degli orientamenti giurisprudenziali, non ha rimosso l’attenzione per i rischi connessi alla loro applicazione; e si continua ad avvertire che l’autonomia che esse riservano al giudice non apre, non deve aprire, «uno spazio incontrollato di libere scelte».

    Ma se l’attività determinativa del giudice fosse affidata alla pura e semplice ricognizione dei valori nei modelli offerti dalla «coscienza sociale», il controllo delle sue scelte si esaurirebbe in un puro e semplice confronto di opinioni sottratto all’operatività di qualsivoglia tecnica propriamente giuridica; e non potrebbe scongiurarsi il pericolo di un’autentica giurisdizione equitativa, che sembra a volte tentare i giudici chiamati ad applicare clausole generali.

    Certo non può vagheggiarsi un controllo dell’applicazione delle clausole generali che sia affidato a procedimenti logici sostanzialmente corrispondenti a quelli propri dell’applicazione di norme formulate secondo la struttura condizionale e mediante la definizione di fattispecie analitiche. Così, deve rifuggirsi dalla tentazione di costruire una definizione dei contenuti della clausola generale, surrogando la mancata enunciazione normativa di fattispecie analitiche e di precetti definiti, per poi dedurne, secondo lo schema sillogistico, la soluzione dei concreti conflitti di interessi; e in tal senso si comprendono i constatati insuccessi degli sforzi definitori della buona fede. Né può ammettersi la riduzione del contenuto delle clausole generali al mero rinvio ad altre norme dell’ordinamento, circoscrivendosi l’àmbito delle prime alla protezione di posizioni giuridiche che le seconde già assicurano, secondo un atteggiamento sostanzialmente sterilizzatore manifestato da un risalente – e persistente, seppur minoritario – orientamento giurisprudenziale svalutativo della buona fede. Siffatti tentativi di controllo della discrezionalità del giudice nella attuazione delle clausole generali non rispettano infatti le loro peculiari proprietà normative, le negano e le svuotano, anziché offrire soluzioni per scongiurare il rischio che il loro uso si risolva in una arbitraria giurisprudenza equitativa.

    Se si riconosce che il problema delle clausole generali è essenzialmente di controllo del loro uso, e dell’esercizio del ruolo determinativo che esse conferiscono al giudice, la soluzione non può consistere nell’adozione di tecniche volte a sopprimere, anziché a controllare, tale funzione.

    Al riguardo si è affermata l’esigenza di una verifica di «concordanza con i valori riconosciuti dall’ordinamento giuridico». Il rilievo che le clausole generali operano nel quadro di altre disposizioni di legge, integrandosi in un contesto normativo che regolamenta un dato settore di rapporti, induce a ritenere che la stessa funzione determinativa del giudice non possa prescindere dal rispetto della coerenza con tale contesto della decisione e del suo fondamento. In tal senso, la considerazione del contenuto di altre norme, la stessa opera costruttiva della dottrina e indicazioni complessive d’ordine sistematico, devono orientare la decisione del giudice e costituiscono criteri di controllo della medesima.

    Si tende però anche a proporre che la ricerca da parte del giudice di elementi alla stregua dei quali esercitare il suo potere determinativo venga orientata verso il contesto sociale, piuttosto che verso quello normativo; e ciò nel senso della ricognizione dei valori da attuare e delle figure sintomatiche degli stessi rinvenibili nella esperienza sociale e nella stessa casistica giudiziaria.

    La clausola generale, si è detto, costituisce lo strumento di un programma normativo che si articola in una ripartizione di competenze regolamentari tra legge e giudice; il potere determinativo del secondo trova quindi nella prima non solo il proprio fondamento, ma anche criteri e limiti al suo esercizio, il quale, oltre l’àmbito che gli è programmaticamente riservato, deve essere compatibile e coerente con l’ordinamento. Se la prospettiva orientata verso il contesto normativo consente l’individuazione di criteri di esercizio del potere determinativo, e di tecniche di controllo del medesimo, propriamente giuridici, pur rispettosi del ruolo del giudice implicato dalle clausole generali, quella orientata verso l’esperienza sociale sembra sottrarre l’opinione del singolo giudice a controllabili criteri di giudizio. È per ciò che l’esigenza di scongiurare i rischi di arbitrio e di imprevedibilità delle decisioni giudiziarie suggerisce di privilegiare la prima prospettiva rispetto alla seconda, anche se non ci si può nascondere che lo stesso controllo di concordanza con l’ordinamento, se correttamente esplicato nel rispetto delle proprietà delle clausole generali, lascia al giudice un non esiguo àmbito di discrezionalità valutativa, che può essere peraltro temperato e organizzato nella formazione di orientamenti che, a loro volta, assumono una portata specificamente giuridica nel momento in cui essi si risolvono in ragioni, e criteri di controllo, della giustificazione motivazionale delle decisioni. Quella discrezionalità non attiene certo ad un foro interiore, ermeticamente separato dalla realtà sociale. In quest’ultima il giudice dovrà ricercare dati che potranno in vario modo assumere rilevanza nella formazione del giudizio; ad esempio al fine di valutazioni di normalità di condotte dei contraenti. Certo, in questo senso, la stessa focalizzazione dei criteri di giudizio può volgersi alla considerazione di orientamenti mutuati dall’esperienza della realtà sociale, ma il giudice dovrà sottoporli ad un filtro di compatibilità con le direttive dell’ordinamento, onde rispettare la lealtà verso quest’ultimo che il programma normativo proprio delle clausole generali, e il suo stesso ruolo, gli impongono. La delega di potere normativo non può essere tradita con il sovvertimento delle direttive espresse da disposizioni di legge, anche diverse da quella sulla quale tale delega si fonda.

    Le indicazioni che si traggono dal contesto normativo, anche in virtù dell’opera costruttiva della dottrina, la messa a punto da parte della giurisprudenza di «figure sintomatiche», la stessa manifestazione nelle sentenze del fondamento valutativo e del procedimento logico seguito, consentono la elaborazione di criteri orientativi e la formazione di tendenze, contribuendo a rendere l’esercizio del potere determinativo del giudice suscettibile di un controllo logico-giuridico e meno incline all’arbitrio equitativo.

    Si deve però fin d’ora segnalare come la buona fede contrattuale riveli, rispetto a queste tematiche, una propria specificità. Da un lato, infatti, il controllo di concordanza con l’ordinamento interferisce con un materiale normativo molto ricco, convergendo sul terreno della esecuzione del contratto la disciplina generale dei contratti, quella dell’adempimento delle obbligazioni, quella dei singoli tipi contrattuali legali; dall’altro, il ruolo determinativo del giudice deve confrontarsi, oltre che con il contesto legale, con il piano dell’autonomia privata. Se tali profili denunciano una peculiare criticità, offrono anche materia per un solido fondamento alla elaborazione di criteri di orientamento degli apprezzamenti e delle decisioni dei giudici.

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(*) Per cortese autorizzazione dell’editore si pubblicano pagine di una monografia
A. D’ANGELO,Il contratto in generale.La buona fede,Torino 2004 ,che è volume compreso nel Trattato di diritto privato in corso di pubblicazione presso l ‘editore Giappichelli