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Verso una nuova direttiva sul credito ai consumatori.
(*)
Giuseppe Carriero
La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio "relativa
all'armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative degli stati membri in materia di credito ai consumatori" (in
G.U.C.E. n. C - 331 del 31 dicembre 2002) sembra destinata a incidere in
maniera considerevole sul vigente assetto dei rapporti disegnato dagli artt.
121 e seguenti del Testo unico bancario.
Muovendo da dati macroeconomici che segnalano la forte crescita, all'interno
dell'Unione, dei contratti in generale sussumibili nella fattispecie credito
al consumo ("l'importo del credito in corso nei 15 paesi membri dell'Unione
europea ammonta a oltre 500 miliardi di euro, corrispondenti a più del sette
per cento del PIL"), la Commissione registra scostamenti di rilievo nelle
discipline dei singoli stati, solo parzialmente attenuate dai principi comuni
e dagli istituti introdotti dalla nota direttiva 87/102 del 22 dicembre 1986.
Queste divergenze condurrebbero a tutele diseguali, alla vigenza di regimi
giuridici asimmetrici privi di adeguata e condivisibile motivazione a norma
del Trattato, alla sostanziale ineffettività - in parte qua - dei sottostanti
principi di protezione del consumatore. Da ciò l'ineluttabilità
dell'avocazione da parte del legislatore sovranazionale del potere di
intervento teso a sovvenire le ragioni della parte debole del rapporto; a
realizzare un ambiente giuridico strutturato; soprattutto a rimuovere le
principali differenze tra i diversi ordinamenti.
E' tuttavia il mercato, ad onta delle apparenze, a dettare tempi, forme e
modalità dell'azione comunitaria. La tutela del consumatore, almeno nella sua
accezione di tutela di status, rimane infatti sullo sfondo ove si consideri,
da un lato, che l'esistenza di tutele più dettagliate, specifiche, severe
rispetto alla direttiva non solo non confliggono con i principi ispiratori del
diritto dell'Unione, ma vengono direttamente legittimate dalla Grundnorm
dedicata alla protezione dei consumatori (cfr. art. 153, co. 5, del Trattato);
dall'altro che la stessa "tutela diseguale" non ha impedito ma ha anzi forse
addirittura favorito la crescita esponenziale di questo settore d'attività
all'interno dei singoli paesi. Non così invece a livello di mercato europeo
transfrontaliero, ove le difformità esistenti costituiscono un importante
ostacolo alla libera circolazione delle offerte di credito nello spazio unico
europeo. E' perciò esattamente la rimozione di tali barriere o, in positivo,
la facilitazione e l'incentivo alla conclusione di contratti cross border di
credito al consumo a sollecitare il nuovo intervento del legislatore di
Bruxelles. Non è invero casuale che, sul piano positivo, la base giuridica
della proposta di direttiva sia rinvenibile nell'articolo 95 del Trattato, e
cioè nella norma che regola interventi comunitari che contribuiscono alla
realizzazione di obiettivi di tutela del consumatore per il tramite di misure
di armonizzazione adottate nel quadro della realizzazione del mercato interno.
Va peraltro osservato che il Comitato economico e sociale, nel parere del 16 -
17 luglio 2003 (in G.U.C.E. n. C - 234 del 30 settembre 2003) espressamente
contesta tale impostazione in quanto "la proposta, per sua natura non è
esclusivamente connessa con la realizzazione del mercato unico", e dunque "la
base giuridica dovrebbe piuttosto essere l'attuale art. 153 del Trattato, il
quale include sì misure nel quadro della realizzazione del mercato unico, ma
ha un campo d'applicazione più vasto per quanto riguarda la protezione degli
interessi economici dei consumatori".
Il passo ulteriore consiste nell'individuare le tecniche prescelte per il
perseguimento del menzionato obiettivo e, di conseguenza, muovere dal
dichiarato intento di provvedere alla massima armonizzazione delle discipline
attraverso rigida prescrittività, imperatività, cogenza delle disposizioni
contemplate dalla direttiva (art. 30) o, almeno, della gran parte di esse.
L'uso (o l'abuso?) dello strumento della direttiva si iscrive in recenti
orientamenti di diritto comunitario che, nel sovrapporre le caratteristiche di
questo strumento all'atto regolamentare, determinano il progressivo
allontanamento della direttiva dall'archetipo di fonte del diritto comunitario
che lascia gli organi nazionali liberi nella scelta delle forme e dei mezzi
atti a conseguire il risultato da essa indicato (ed infatti, anche su questo
punto, v. il rilievo del Comitato economico e sociale contenuto nel richiamato
parere). Riflessioni non dissimili possono peraltro proporsi con riferimento
alla direttiva n. 2000/31 dell'8 giugno 2000 sul commercio elettronico. Il
consolidarsi di questo indirizzo sollecita interrogativi non solo sulla sua
formale rispondenza alla scansione e alle caratteristiche degli atti di
diritto comunitario codificate dall'art. 249 del Trattato (rilievo questo
elementare e perciò fin troppo semplice), quanto piuttosto sulla adeguatezza
di quel sistema delle fonti, ideato in epoche ormai remote, a fronteggiare
esigenze, interessi, bisogni forse non più cristallizzabili in tali angusti
ambiti normativi.
Venendo ai contenuti, la proposta di direttiva amplia notevolmente l'ambito di
oggettivo di applicazione della disciplina per essere riferibile a tutti i
contratti di credito accordati al consumatore e non più al solo credito al
consumo. Non è perciò la finalità del credito concesso ma la sua destinazione
soggettiva a segnare il confine esterno della tutela. Sul piano formale si
osserva tuttavia che la definizione di "contratto di credito" contemplata
nell'art. 2 ("un contratto in base al quale il creditore concede o promette di
concedere al consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di
prestito o di altra analoga facilitazione finanziaria") è speculare a quella
utilizzata dalla direttiva 87/102/Cee (cfr. art. 1, co. 2, lett. c). La
differenza consiste, oltre che nella circoscrizione delle fattispecie esenti,
soprattutto nella estensione della portata applicativa della disciplina ai
contratti di fideiussione conclusi da una persona fisica che non agisca
nell'esercizio di un'attività professionale (e cioè da un "consumatore"),
indipendentemente dal fatto che il contratto di credito stipulato dal debitore
principale pertenga o no all'esercizio di una attività professionale. Per tali
contratti l'armonizzazione riguarda prevalentemente le informazioni da fornire
al garante. Nell'ambito di tale opzione, la eco del procedimento concluso con
la sentenza della Corte di giustizia del 23 marzo 2000 (Quinta Sezione), causa
C-208/98 è evidente. Quella decisione aveva invero ad oggetto proprio una
domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull'interpretazione della
direttiva 87/102 in punto di riconduzione o no alla nozione di "contratto di
credito" di una fideiussione conclusa da persona fisica che agiva ad di fuori
dell'esercizio di attività professionale, tesa a garantire il rimborso di un
debito (nella specie un mutuo concesso per l'apertura di un ristorante)
contratto con riferimento al rapporto principale. A fronte delle differenti
posizioni espresse, da un lato, dai governi tedesco, belga e finlandese, che
concludevano per l'inapplicabilità della direttiva, e, dall'altro, dai governi
francese e spagnolo, che invece consideravano il contratto di fideiussione
astrattamente riconducibile alla sfera di operatività della direttiva in
ragione dello stretto legame che presenta con il contratto di credito di cui
garantisce l'esecuzione, la Corte correttamente concludeva per l'estraneità
della garanzia alla categoria dei contratti di credito, tra l'altro facendo
applicazione del canone interpretativo a contrario, visto che la direttiva in
rassegna, diversamente da altre (ad es. la direttiva 20 dicembre 1985, n.
85/577/Cee sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali) contiene
restrizioni sul suo ambito di efficacia. E tuttavia, di là del decisum: a) la
divaricazione tra le posizioni degli stati; b) gli scostamenti tra gli ambiti
di tutela garantiti da discipline comunque sussumibili nel comune paradigma
della protezione del consumatore inducono il legislatore comunitario a
riflettere sulla ragionevolezza di tale esclusione a fronte di legislazioni
interne maggiormente garantiste. Il risultato finale consiste, come abbiamo
visto, nell'ampliamento della portata applicativa della norma, estesa ora alle
fideiussioni.
Le esclusioni vengono confermate quando strutturalmente estranee alla dinamica
delle relazioni (di massa) sottese alla conclusione di contratti della specie
(es. acquisto o trasformazione dell'immobile, locazioni che escludono il
trasferimento della proprietà al conduttore); quando relative a transazioni
gratuite e per periodi di tempo non superiori a tre mesi; quando i contratti
di credito siano estranei all'attività commerciale principale del mutuante
(es. crediti salariali concessi dal datore di lavoro) o concessi a tassi
inferiori a quelli di mercato o non offerti al pubblico (cfr., nel dettaglio,
l'art. 3, co. 2, della proposta). Le altre contenute nell'art. 2 della
direttiva (es: soglie minime, massimali contratti in forma di atto autentico
etc.) sono invece rimosse.
E' significativamente ampliata l'informazione al consumatore sia attraverso la
pubblicità preventiva sia, soprattutto, nella fase delle trattative. Sotto il
primo versante, "ogni pubblicità o ogni offerta esposta all'interno di locali
commerciali che contiene informazioni relative ai contratti di credito, in
particolare in materia di tasso debitore, di tasso nominale e di tasso annuo
effettivo globale, deve essere fornita in modo chiaro e comprensibile, nel
rispetto dei principi di lealtà in materia di transazioni commerciali" (art.4).
Sembra evidente l'assonanza di questa disposizione con quelle in tema di
trasparenza bancaria, mirando entrambe a un processo di consapevole formazione
della volontà del consumatore attraverso la comparazione dell'offerta e a
evitare forme di pubblicità sleale o ingannevole. A ciò si accompagna
l'espresso divieto della vendita a domicilio non sollecitata dei contratti di
credito (art. 5) onde mitigare portata e effetti delle c.d. clausole " a
sorpresa" e stabilire tra le parti almeno un minimo di trattativa.
Ma è soprattutto sul piano delle regole di comportamento delle parti che la
proposta di direttiva contempla istituti nuovi e non usuali. L'art. 6,
rubricato all'informazione reciproca e preventiva e agli obblighi di
consulenza, prevede infatti doveri che, pure in parte mutuatari degli
orientamenti contemplati nella Raccomandazione del 1° marzo 2001 relativa
all'informazione precontrattuale nell'offerta di mutui per l'abitazione, se ne
distaccano considerevolmente quanto ad ampiezza, da un lato, a cogenza
dall'altro. Dal lato dell'intermediario è espressamente contemplata la facoltà
di richiedere al consumatore e ad ogni fideiussore "informazioni esatte,
complete e necessarie" per valutarne la situazione finanziaria complessiva e
la solvibilità, con obbligo di questi di corrispondere alla richiesta "in modo
puntuale e completo". A fronte di tale specifica statuizione, l'inadempimento
mi pare destinato ad assumere concreta rilevanza sul piano delle
responsabilità, a seconda dei casi precontrattuale o contrattuale, sotto il
profilo paradigmatico del dolo omissivo nella sottospecie del dolo incidente
che, sebbene formalmente ricondotto nel nostro ordinamento alla famiglia dei
vizi del volere, manifesta una indubbia vis espansiva verso momenti prodromici
alla conclusione del contratto e così, più specificamente, verso la fase delle
trattative. Non è del resto casuale che siffatta responsabilità,
dichiaratamente contrattuale, sia la risultante della violazione di regole di
condotta strutturalmente pertinenti al momento precontrattuale.
Ovviamente più puntuale e specifica l'informazione dovuta dal creditore e, se
del caso, dal finanziatore. Questi sono infatti tenuti a fornire al
consumatore "ogni informazione necessaria circa il contratto di credito in
modo esatto e completo…su supporto cartaceo o su qualsiasi altro supporto
durevole prima della conclusione del contratto". E' palese l'assonanza di tali
obblighi con quelli statuiti dalla direttiva n. 65/02 sulla vendita a distanza
dei servizi finanziari. Non a caso, infatti, la norma in rassegna ne sancisce
la espressa salvezza, in guisa di disposizioni additive, per l'ipotesi di
contratto negoziato e concluso a distanza attraverso gli strumenti della
società dell'informazione. Soccorrono, tuttavia, ulteriori obblighi
informativi aventi connotazioni di estrema specificità, che vanno dalla
indicazione delle garanzie e delle assicurazioni richieste alla durata del
contratto; dall'importo, numero e periodicità dei pagamenti alle spese
ricorrenti e non ricorrenti; dall'importo totale del credito al Taeg, e così
via. E' appena il caso di soggiungere che, onde evitare diseconomiche
duplicazioni di disciplina, nel caso della vendita a distanza le informazioni
da fornire per il credito ai consumatori saranno limitate alle sole ipotesi
diverse da quelle già contemplate dalla menzionata direttiva n. 65/02.
In capo a creditore e finanziatore incombe inoltre un davvero esclusivo e
finora sconosciuto obbligo generalizzato di consulenza, tale da permettere al
consumatore di compiere la scelta migliore tra le diverse tipologie di credito
abitualmente offerte ("il creditore e, se del caso, l'intermediario del
credito cercano, tra i contratti di credito che essi offrono o per i quali
intervengono abitualmente, il tipo e l'importo totale del credito più adatti,
tenuto conto della situazione finanziaria del consumatore, dei vantaggi e
degli svantaggi inerenti al prodotto proposto e della finalità del credito",
art. 6, co. 3, cit.). Trattasi di previsione utile a specificare la portata
degli obblighi di correttezza. Ed invero, la espressa e specifica statuizione
di obblighi di solidarietà contrattuale vale a segnare concreti ed evidenti
tratti differenziali tra i doveri di informazione o di trasparenza e quelli di
buona fede o di correttezza. Meglio: attraverso l'informazione calibrata sul
servizio offerto con riferimento alle caratteristiche dell'oblato cui è
indirizzato, la trasparenza finisce per divenire ancillare alla correttezza.
Non è sufficiente a soddisfare lettera e spirito della norma il solo fornire
informazioni: occorre piuttosto che, nel farlo, creditore e intermediario
assolvano la specifica obbligazione (beninteso, di mezzi) di essere pienamente
comprensibili e, soprattutto, solidali con l'interesse del cliente. Ciò
riempie di contenuti, sul piano concettuale e dommatico, l'alterità
informazione/buona fede non riducendo la seconda esclusivamente alla prima;
giustifica il congiunto richiamo, nelle recenti leggi di mercato, delle due
regole di comportamento; fornisce concreta attuazione a orientamenti
giurisprudenziali che, nel qualificare gli obblighi di buona fede come
specificativi dei doveri di solidarietà sociale imposti dall'art. 2 della
Costituzione precisano che essi sono tesi a "imporre, a ciascuna delle parti
del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli
interessi dell'altra a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi
contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge".
Ovviamente senza pregiudizio alcuno della naturale e fisiologica
contrapposizione delle utilitates che ciascuna parte delle trattative intende
perseguire, contrapposizione risolta, almeno nelle negoziazioni individuali,
con la conclusione del contratto, atteso che correttezza, lealtà, diligenza
sono proprio gli strumenti approntati, in via generale, dall'ordinamento onde
evitare che gli egoismi dei paciscenti snaturino il contenuto sostanziale
dell'accordo e la sottostante allocazione dei rischi e delle responsabilità
ritenuti meritevoli di tutela.
La disposizione da ultimo esaminata si iscrive in un disegno normativo più
ampio e articolato che, attraverso ulteriori e più penetranti istituti, mira a
soddisfare una esigenza particolarmente avvertita dal legislatore di
Bruxelles: quella di regolare o, almeno, di contenere in limiti fisiologici il
cosiddetto fenomeno, economicamente e socialmente rilevante, del
sovrindebitamento del consumatore.
E' noto che ordinamenti giuridici di importanti paesi europei, segnatamente
quello francese, hanno particolarmente a cuore l'interesse a disciplinare il
ricorso al credito per finalità genericamente di consumo da parte di persone
fisiche che, per le ragioni più varie, potrebbero verosimilmente non essere in
grado di far fronte ai propri impegni debitori con grave pregiudizio per sé
stessi, per le proprie famiglie, per i creditori, per l'intero sistema
finanziario. Negli indicati termini, le finalità sociali dell'intervento
pubblico sono evidenti in quanto, per un verso "si vuole rendere meno gravosa
per il debitore la situazione in cui è coinvolto senza pregiudicare
eccessivamente gli interessi dei creditori; per altro verso, si vuole
prevenire il fenomeno mediante la acquisizione di dati, l'informazione dei
potenziali debitori, il controllo degli istituti di credito e di
finanziamento" (ALPA, 2002). In tal guisa, gli istituti introdotti dalla legge
francese n. 89 - 1010 del 31 dicembre 1986 dedicata alla prevenzione e alla
disciplina delle difficoltà connesse al sovrindebitamento dei privati e della
famiglie abbracciano sotto il versante, in senso lato, concorsuale: i) il
règlement amiable, e cioè la possibilità del debitore di proporre ai creditori
principali un piano convenzionale che, se accettato, potrà determinare
proroghe di scadenze, remissione di debiti, sospensione delle azioni esecutive
etc.; ii) il redressement judiciaire civil che, attraverso il cosiddetto
"fallimento civile" del debitore, conferisce al giudice la possibilità di
pronunciare, tra l'altro, la sospensione delle azioni esecutive. Ma
soprattutto quella legge dedica cospicui spazi alle misure di prevenzione
delle situazioni di indebitamento, segnatamente attraverso la istituzione di
un archivio nazionale ove sono raccolte le informazioni relative agli
inadempimenti sui pagamenti delle persone fisiche dovuti alla soddisfazione di
bisogna "non professionali", con obbligo per gli intermediari di avvalersene
prima della conclusione del contratto di credito. Tale prescrizione, insieme
al pervasivo, costante richiamo alle regole di correttezza professionale,
introducono elementi di valutazione che vanno al di là dell'accertamento "per
sé ovvio che ogni soggetto in fase di erogazione del credito normalmente
compie sulla solidità del soggetto affidato e che diventa(no) piuttosto un
giudizio ex post sulla correttezza di comportamento e sulla professionalità
dell'intermediario stesso, tal(i) da incidere sul suo diritto al recupero del
credito" (ANNUNZIATA, 1991).
La eco di questi istituti nel sistema della proposta di direttiva è di tutta
evidenza sia con riferimento alla fattispecie e alla disciplina del "prestito
responsabile", contemplata dall'art. 9, sia alla istituzione della "banca dati
centralizzata", regolata dal precedente art.8.
Sotto il primo versante, la proposta di direttiva prevede a carico del
creditore oneri di diligenza consistenti nel valutare "con ogni mezzo a sua
disposizione" l'effettiva capacità del consumatore di rimborsare il credito
accordatogli e dunque, in particolare, l'obbligo di consultare le banche dati
centralizzate, di esaminare le risposte fornite dal consumatore o dal
fideiussore, di verificare i dati forniti dagli intermediari, di selezionare
il tipo di credito da offrire etc.. Collateralmente, sotto il secondo
versante, la proposta contempla in capo agli stati membri l'obbligo di
istituire una banca dati centralizzata, "avente per finalità la registrazione
dei consumatori e dei fideiussori dello stato membro che hanno avuto problemi
nel rimborso di un debito" (c.d. banche dati centralizzate di tipo
"negativo"). Non è peraltro esclusa la creazione di banche dati c.d.
"positive", utili a fornire informazioni di altro genere sui consumatori.
L'accesso a tali banche dati dovrebbe essere garantito, a condizioni di
reciprocità, a tutti i finanziatori degli stati membri "sia direttamente, che
attraverso la banca dati centralizzata dello stato membro d'origine". Stante
la delicatezza della materia (non a caso la norma è inserita in un Titolo, il
III, dichiaratamente rubricato alla "Tutela della vita privata") è previsto
che i dati personali possano essere trattati unicamente al fine di valutare
situazione finanziaria e solvibilità del consumatore e del fideiussore e che
gli stessi vengano distrutti subito dopo la conclusione del contratto di
credito o di fideiussione oppure, nel caso reciproco, subito dopo il rifiuto
della richiesta di credito.
Sul piano generale, non può invero non constatarsi come, posta la vigenza, in
ogni paese dell'Unione, di un apparato di controlli su banche e soggetti
finanziari avente quale principale finalità quella della stabilità
dell'intermediario attraverso regole di vigilanza c.d. prudenziale, la diversa
prospettiva di un controllo quasi qualitativo del credito a fini di tutela del
consumatore introduce e sollecita possibili conflitti tra due obiettivi non
sempre coincidenti e, anzi, talora, giustapposti. Si pensi a un affidamento
assolutamente in linea con i criteri di solidità patrimoniale della banca,
valutato da questa favorevolmente sotto il profilo del merito di credito del
sovvenuto, e tuttavia in ipotesi dubbio a causa dell'informazione su un
ritardo nel pagamento del debitore fornito dalla banca dati; o, per contro, al
caso di una richiesta di finanziamento avanzata da consumatore a carico del
quale nulla emerga dalla risultanze della banca dati, ma per l'intermediario
problematica sotto il profilo del rischio di credito. Dal punto di vista
imprenditoriale la valutazione, in entrambe le circostanze, potrebbe condurre
a risultati divergenti rispetto a quelli coerenti con il sistema di protezione
legale che, in forza del pesante giogo delle responsabilità contrattuali,
risulterebbe tuttavia dominante (quando non addirittura esclusivo) in una
logica di burocratica osservanza della legge. Ed è per lo meno dubbio che tale
sistema di de - responsabilizzazione dell'impresa, di paternalismo più o meno
illuminato (meno piuttosto che più) giovi davvero al consumatore. Né equivoci
minori caratterizzano il ruolo che l'autorità deputata alla vigilanza
possa/debba svolgere quando di fronte al pericoloso bivio della tutela della
stabilità, dell'efficienza, della competitività del sistema, da un lato, della
tutela del consumatore dall'altro. Sul piano più propriamente tecnico, degli
strumenti, è peraltro nota l'esistenza, in sede U.E., di banche dati di c.d.
"centralizzazione dei rischi" tese al contenimento del rischio derivante dalle
concentrazioni delle esposizioni creditizie, dal pluriaffidamento, dalla
trasformazione delle scadenze. Stanti le diverse funzioni, caratteristiche e
modalità di accesso a tali banche dati rispetto a quella in rassegna
occorrerebbe, quanto meno, dettare congrui criteri di collegamento tra le
stesse, che mancano del tutto nel testo della proposta.
Senza voler sminuire portata e importanza delle considerazioni che precedono,
trovo tuttavia che le più importanti e roventi questioni applicative delle
disposizioni in rassegna siano destinate a spiegare effetti di rilievo proprio
sul piano civilistico, con particolare riferimento all'ampiezza della
responsabilità dell'intermediario. Ed invero, a fronte di così penetranti,
pervasive, specifiche regole di comportamento finalizzate, attraverso le
maglie strette del procedimento che conduce alla erogazione del "prestito
responsabile", a veri e propri obblighi di protezione del consumatore che
travalicano i più generali doveri di solidarietà contrattuale, può
fondatamente essere revocato in dubbio che l'accertamento del merito di
credito pertenga al consueto paradigma della prudenza e diligenza
professionali spiegate dall'intermediario in fase valutazione della solidità
del soggetto affidato per preludere e legittimare invece un giudizio ex post
sulla correttezza del comportamento tale da incidere, quasi in guisa di
obbligo di risultato, sul diritto al recupero del credito. Oltre a rilevare in
punto di responsabilità contrattuale nei confronti del sovvenuto, ciò potrebbe
addirittura legittimare, sia pure in chiave marcatamente teorica, giudizi
valutativi sulla responsabilità aquiliana della banca o, comunque,
dell'intermediario nei confronti dei creditori aventi causa dell'affidato. Per
queste ragioni, o almeno anche per queste ragioni, disciplina del prestito
rimborsabile e caratteristiche della banca dati centralizzata rappresentano
elementi controversi della proposta (e v. infatti i "rilievi" del Comitato
economico e sociale sul punto). Sul loro assetto e, soprattutto, sulla loro
compatibilità con le principali variabili che, nel diritto dell'Unione,
concorrono a formare il sistema della supervisione finanziaria e della
regolamentazione del mercato si appuntano le principali critiche e le proposte
di modifica da parte degli stati membri, al momento peraltro non ancora in uno
stadio di sufficiente maturazione.
Ulteriori rilevanti istituti a presidio dei diritti del consumatore, anche se
non altrettanto innovativi, consistono nel contenuto minimo obbligatorio del
contratto, nel diritto di recesso, nella elencazione della clausole abusive.
In ordine crescente di importanza, l'art. 10, rubricato alle "informazioni da
citare nei contratti di credito e di fideiussione", impone una serie di
indicazioni prevalentemente riferite al prezzo dell'operazione economica (tra
cui, in particolare, quella relativa agli elementi di costo estranei al Taeg e
tuttavia a carico del consumatore); alla procedura che il consumatore deve
eseguire per esercitare il diritto al rimborso anticipato; a quella utile
all'esercizio del diritto di recesso; all'esistenza o no di procedure
stragiudiziali di reclamo e, nell'affermativa, alle modalità di accesso. E'
inoltre confermata la redazione del contratto su supporto cartaceo o altro
supporto durevole e la consegna di copia di esso a tutte le parti contraenti
in termini analoghi a quanto già previsto dall'art. 4, co. 1, della direttiva
n. 87/102/Cee.
Il diritto di recesso, per contro non espressamente previsto dalla menzionata
direttiva, è ora disciplinato in guisa di strumento di autotutela con il quale
il consumatore può contare su un termine di riflessione in ordine ai contenuti
del negozio, con possibilità di meglio valutare le conseguenze giuridiche ed
economiche delle scelte effettuate. Naturalmente sottratto ad ogni sindacato
relativo alla motivazione del suo esercizio, appare non casualmente modellato,
quanto a termini e struttura del diritto, all'identico istituto previsto,
nella vendita a distanza dei servizi finanziari, dall'art. 6 della direttiva
2000/65/Ce. In sede di recepimento dei due atti comunitari, ciò consentirà, da
un lato, di colmare il più volte lamentato scarto normativo tra offerta fuori
sede di prodotti finanziari e credito al consumo e, dall'altro, di rendere
sostanzialmente uniformi (o, almeno, comparabili) le regole che governano la
conclusione di contratti della specie tanto on line quanto off line. Esistono
tuttavia significative differenze: i) rispetto all'art. 6 della direttiva
2000/65, il cui dies a quo per l'esercizio del recesso coincide con il momento
della conclusione del negozio solo nell'ipotesi in cui le informazioni
obbligatorie preliminari siano già state fornite al consumatore, l'art. 11
della proposta laconicamente dispone che il termine ha inizio "a partire dal
giorno in cui il consumatore riceve una copia del contratto di credito"; ii)
in ordine alla possibilità di prevedere, in aggiunta al recesso, il diritto
allo ius poenitendi nella fase precontrattuale "negli Stati membri in cui tale
diritto vige al momento dell'adozione della direttiva", contemplato dalla
direttiva sulla vendita a distanza (art. 6, co. 3, cpv., dir. 65/00) e invece
non contenuto nella proposta di direttiva sul credito al consumo; iii)
riguardo alle discipline che regolano, nell'ipotesi di contratto eseguito o
che abbia avuto un inizio di esecuzione medio tempore, rispettivamente il
pagamento del servizio fornito prima del recesso ovvero le somme o i beni
ricevuti in forza del contratto di credito in ipotesi di esercizio del
diritto. Più in generale, con riferimento a quest'ultimo profilo, appare
ragionevole ritenere che, salve rare eccezioni, la previsione del diritto di
recesso condurrà al risultato di sospendere gli effetti del contratto per il
periodo considerato. E ciò, come già ricordato nelle pagine precedenti, può
non necessariamente soddisfare l'interesse del consumatore.
Clausole abusive. La proposta contempla, all'art. 15, uno specifico elenco di
clausole la cui vessatorietà deve ritenersi oggetto di presunzione assoluta,
additive rispetto a quelle indicate nella direttiva 93/13/Cee. In tal senso
depone la univoca formulazione dell'incipit della norma che, nell'indicarle,
prevede la espressa salvezza dell'applicazione della menzionata direttiva alla
materia in oggetto. Trattasi perciò, diversamente dalle clausole in odore di
vessatorietà ex art. 1469 - bis cod. civ. in quanto presuntivamente (con
presunzione semplice) indicate tali, di una vera e propria "lista nera", il
cui utilizzo dovrebbe condurre, al pari di quelle, alla declaratoria di
inefficacia (ovviamente relativa, salva la rilevabilità d'ufficio) sottratta
tuttavia al giudizio valutativo del giudice che, nel caso di specie, non solo
non potrà operare l'accertamento della vessatorietà sulla scorta dei parametri
di riferimento indicati nell'art. 1469 - ter cod. civ., ma non potrà neanche
avvalersi della esenzione rappresentata dalla prova del negoziato individuale
delle stesse.
All'assoluto divieto soggiacciono, in sintesi estrema: a) le clausole che
impongono al consumatore di riservare parte del finanziamento alla
costituzione di un pegno, di una fideiussione, di una cauzione et similia,
determinando così un ulteriore profitto per il creditore o, comunque, il
finanziatore; b) quelle che obbligano alla conclusione, insieme al contratto
principale, di un altro negozio con la stessa parte avente ad oggetto una
prestazione accessoria (es: una assicurazione, un conto corrente), pena
altrimenti il rifiuto di contrarre; c) le clausole relative a variazione di
costi e indennità diverse dal tasso debitore, che peraltro non potrà
soggiacere a norme discriminatorie sulla sua variabilità; d) clausole che
obbligano il consumatore a ricorrere allo stesso finanziatore per il riscatto
del valore residuo del bene.
Ulteriori significativi istituti a presidio del consumatore sono rappresentati
dalla introduzione della responsabilità solidale del fornitore e del
finanziatore per l'ipotesi di inadempimento (o di parziale adempimento),
nonché per vizi della cosa (art. 15), che sostituisce la precedente formula
della responsabilità sussidiaria, riassunta - sul piano del diritto interno -
nella nota formulazione del co. 4 sub art. 125 t.u.b; dalla fissazione di un
termine massimo al contratto di fideiussione che, pure a fronte di un
contratto di credito a tempo indeterminato, ne garantisce il rimborso per un
periodo di tre anni e può essere rinnovata solo al termine di tale periodo
(art. 23); dalla possibilità di prevedere l'inversione dell'onere della prova
in ordine al rispetto degli obblighi di informazione e di altri obblighi che,
a norma della direttiva, gravano sul creditore e sull'intermediario in caso di
giudizio.
(*) Queste pagine si derivano dalla nuova edizione delle monografia Il credito
al consumo in corso di pubblicazione nel Trattato di diritto privato presso la
casa editrice Giappichelli.