Presunzione relativa di accountability della CONSOB in assenza di un giudice specializzato?

Filippo Durante

1.     LA GIURISPRUDENZA,  FONTE CON RILEVANZA EMPIRICA

Nei sistemi di civil law, si sa,  la giurisprudenza non è fonte del diritto in senso formale ed autoritativo; da un punto di vista sostanziale, tuttavia, essa contribuisce sempre di più ad influenzare il giudice o l'operatore nella scelta della soluzione: è, dunque, una "fonte storica", che assume "rilevanza empirica"[1], a prescindere dall'inquadramento costituzionale della Magistratura[2].

Tale considerazione, riscontrabile in qualsivoglia materia, è particolarmente provata nei settori sensibili, in particolare nella disciplina del diritto dei mercati finanziari.

L'inflazione delle disposizioni, la decodificazione, il carattere alluvionale della legislazione speciale, il combinato disposto dei criteri della gerarchia e della competenza comportano, infatti, un calo di effettività  e di certezza del diritto ed una moltiplicazione di combinazioni e di antinomie[3]. Non è difficile constatare una proporzionalità diretta tra l'impazzimento del nomos e il maggior contributo offerto dai giudici - arbitri dello jus superveniens e dei "casi in ombra" - nello stabilire la "regola del caso"[4]. D'altra parte, la maggiore richiesta di norme - dovuta ad una realtà che si evolve repentinamente e che il rule maker fatica ad inseguire - accresce la presenza di vere e proprie crepe e, più spesso, di lacune dell'ordinamento: lacune cui il giudice sopperisce con un'attività che è stata definita "di supplenza" al legislatore o di "imperialismo latente".

Il ruolo del giudice si è accresciuto, inoltre, con l'arretramento dello Stato rispetto al mercato: la minore pervasività dello Stato paradossalmente accresce i suoi compiti di regolatore[5] e l'ibridazione crescente tra regole eteronome e strumenti negoziali, l'opacità e il "disordine" che ne derivano sono problemi che, in ultima analisi, spetta al giudice tradurre nel concreto.

Inoltre la "nuova lex mercatoria", prodotto inevitabile della globalizzazione dei mercati, è fondata non sul consolidamento di prassi tralatizie, bensì sul dinamismo e sulla flessibilità caratteristiche dell'operare delle law firms internazionali[6]: come riscontrato dalla Cassazione nella pronuncia-madre sull'interdipendenza commerciale internazionale[7], tuttavia, i "nuovi legislatori privati" si avvalgono degli organi giurisdizionali nazionali, accrescendone i compiti. Ed è la stessa globalizzazione ad accrescere i "trapianti"[8] da un ordinamento ad un altro: flussi che spesso non sono opera del legislatore, ma che sovente avvengono ad opera della giurisprudenza. E' quest'ultima, infatti, che inevitabilmente deve decidere i casi concreti; e quest'ultima, tuttavia, può disinteressarsi degli impatti sistemici che l'importazione di un istituto può creare[9]. 

E ancora, sono aumentati i soggetti istituzionali privi di una legittimazione elettorale - in primis le Autorità indipendenti - ed i connessi problemi di accountability, quantunque sia necessario rendere più efficiente anche il sistema di responsabilità della stessa Magistratura [10].

Uno Stato meno interventista, infine, utilizza sempre di più gli strumenti di soft regulation: la giurisprudenza è percepita sempre di meno come applicazione neutrale della regolazione autoritativa di una fattispecie astratta ad una fattispecie concreta. Abbondano gli atti di soft law - su cui è la giurisprudenza, in fin dei conti, a dire l'ultima parola -, ma anche  la deregulation, le clausole elastiche, le valvole di sfogo, la legislazione per principi: tutti strumenti per accrescere l'efficienza e l'adattabilità delle regole, espressioni di un' impostazione culturale in cui anche la giustizia è flessibile rispetto agli interessi concreti ed ai costi e benefici.  Proprio quest'impostazione culturale - quella di una giustizia coesistenziale, che bilancia gli interessi concreti in gioco - e proprio la litigation explosion hanno causato  il diffondersi anche in Italia delle risoluzioni alternative delle controversie, che d'altra parte costituiscono un'alternativa alla giurisprudenza[11].

Ma il ruolo assunto nella prassi - spesso caratterizzato da un interventismo economico dell'ordine giudiziario, quello che la dottrina transalpina definisce juge èconomiste -  compete fino a che punto alla giurisprudenza? E, soprattutto, quali sono i costi in termini di certezza del diritto e, quindi, in fin dei conti, proprio di efficienza? E quali sono, invece, i costi in termini di disparità di trattamento, accresciuti dall'emersione fisiologica di precomprensioni[12], in un sistema non fondato sullo stare decisis?

2. L'IMPRESCINDIBILITA' DEL SINDACATO GIURISDIZIONALE TRA ESIGENZE DI ACCOUNTABILITY E DETTATO COSTITUZIONALE

Le Autorità indipendenti scontano un difetto di legittimazione rappresentativa che deve essere bilanciato, inevitabilmente, con meccanismi di accountability.

Il sindacato giurisdizionale su tali soggetti istituzionali può essere più o meno invasivo sulla base del modello di "riscontri" per cui si opta: se l'esame giudiziario si candida ad essere tendenzialmente l'unico vero foro di verifica dell'operato di questi organismi, allora dovrà essere particolarmente incisivo; se, viceversa, si inquadra in un sistema multiforme di controlli diffusi e parziali, potrà anche essere più blando. E' evidente, infatti, che un'architettura istituzionale fondata sulla dispersione dei poteri, sui checks and balances, su una responsabilità delle Autorità polverizzata tra diversi soggetti consentirebbe di evitare il tralignamento della loro indipendenza in autoreferenzialità pur senza postulare un sindacato penetrante della giurisprudenza.

Un dato, tuttavia, è certo: il controllo giurisdizionale deve esserci. Affermazione apparentemente pleonastica, se non fosse per il fatto che un'autorevole dottrina, al contrario, non solo propende per un atteggiamento self-restraint della Magistratura, ma addirittura pone in discussione l'an del controllo giurisprudenziale[13]: le motivazioni addotte, a tale riguardo, sono la natura paragiurisdizionale delle Autorità indipendenti, l'equivalenza funzionale con i giudici, quella procedurale con il giudizio e la loro identità di "magistratura economica", sorta proprio per ovviare al deficit di preparazione tecnica di quella comune[14].

Argomenti che si scontrano, tuttavia, con un combinato disposto di norme costituzionali chiarissimo nell'imporre la tutela giurisdizionale. L'art. 24 della Cost., infatti, riconosce a tutti la possibilità di "agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi" e definisce la difesa un "diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento"; l'art. 102 della Cost., poi, vieta l'istituzione di "giudici straordinari o giudici speciali"[15]; l'art. 113, soprattutto, sancisce il principio secondo cui "contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giustizia ordinaria o amministrativa" e vieta che "tale tutela giurisdizionale" possa "essere esclusa o limitata a particolari  mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti": ce n'è abbastanza per affermare la doverosità di un simile sindacato - come statuisce la sentenza 3070/2002 della sezione I del TAR LAZIO[16] -  e per spostare l'attenzione, semmai,  sulle modalità affinché ci sia un "giudice a Berlino" competente, tempestivo, efficiente e neutrale.

3.     IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE: TENZONI DOTTRINARI IN ATTESA DELLA PRONUNCIA DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Alla creazione di un sistema di tutela efficiente contribuisce senz'altro la linearità del riparto di giurisdizione.

L'art. 103 della Cost. stabilisce al primo comma che "il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi": il criterio di ripartizione, secondo questo modello, è di regola individuato nella causa petendi - spettando la tutela dei diritti soggettivi al giudice ordinario e quella degli interessi legittimi al giudice amministrativo -, salvo che eccezionalmente la legge individui nel petitum il parametro per suddividere la giurisdizione, attribuendo una determinata materia esclusivamente al giudice ordinario o a quello amministrativo a prescindere dalla situazione giuridica soggettiva vantata. Sennonché, per considerazione indiscutibile, il rapporto regola-eccezione è stato capovolto negli ultimi anni: il legislatore ha preferito radicare blocchi di materie sempre più vasti nella giurisdizione esclusiva dell'uno o dell'altro, rendendo quasi residuale il criterio di riparto fondato sulla situazione giuridica soggettiva. Come si vedrà, questa scelta legislativa è oggetto di recenti ordinanze di rimessione della questione di legittimità alla Corte Costituzionale, da cui potrebbe scaturire a breve una sentenza dagli effetti devastanti per l'attuale assetto delle competenze giurisprudenziali.

Premessa inevitabile, questa, per affrontare il controverso problema dell'attribuzione della giurisdizione in materia di Autorità indipendenti, che vede preliminarmente due posizioni dottrinarie in conflitto.

 In particolare, è l'interpretazione del combinato disposto degli artt. 4 e 7 della l. 205/2000 a generare tenzoni dottrinari. Il primo novella la l. 1034/1971 introducendovi l'art. 23 bis, che estende la riduzione di metà dei termini processuali ai "provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti"; il secondo - che, come già evidenziato, è sottoposto alla spada di Damocle di una questione di legittimità costituzionale - novella l'art. 33 del d. lgs. 80/1998, devolvendo "alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare,.alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481"[17].

La prima teoria, ampiamente minoritaria e contraddetta dall'ordinanza 10726/2002 delle Sezioni Unite della Cassazione[18], non solo individua nel suddetto art. 4 una disposizione concernente il processo, stabilendo essa termini acceleratori, ma ricava dal suo riferimento ai provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti una norma che stabilisce un nuovo criterio di ripartizione: in sostanza, devolverebbe al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva su tutti gli atti emanati dalle Autorità indipendenti, anche su quelli la cui tutela è attribuita al giudice ordinario dalle rispettive leggi istitutive[19]. Le disposizioni delle leggi che prevedono la giurisdizione del giudice ordinario, secondo questa teoria, risulterebbero abrogate, e ciò dipenderebbe dalla natura di legge generale di riforma rivestita dalla l.205/2000.

Molto più plausibile la seconda teoria[20], la quale nega che la l. 205 abbia avuto l'effetto dirompente di travasare nella giurisdizione  del giudice amministrativo le controversie su tutti i provvedimenti delle Autorità.

La riforma del processo amministrativo, insomma, avrebbe stabilito la giurisdizione esclusiva solo nelle materie di cui al citato art. 7, senza tuttavia coinvolgere gli altri provvedimenti che le singole leggi o il criterio di ripartizione fondato sulla causa petendi devolvono al giudice ordinario o al giudice amministrativo come giudice di legittimità. L'art. 4 della l. 205/2000, insomma, stabilendo la riduzione dei termini processuali nelle controversie concernenti i provvedimenti delle Autorità indipendenti, si riferirebbe solo a quelle controversie che sono già devolute aliunde al giudice amministrativo.

Anche aderendo a tale impostazione, che risulta più conferente al sistema e alle intenzioni del legislatore, persistono perplessità sull'ambiguità dello stesso art. 7 della l. 205.

Ambiguità ascrivibile al fatto che tale disposizione trasferisce alla giurisdizione esclusiva di TAR e Consiglio di Stato "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi comprese" la vigilanza bancaria, assicurativa, sui mercati mobiliari e la regolazione delle public utilties. Formula sfuggente, atteso che, nonostante il dibattito sulla controversa natura del pubblico servizio - e pur ritenendo che tale istituto vada oggi caratterizzato in termini oggettivi[21] -, la maggioranza  della dottrina nega che possa definirsi tale l'attività di vigilanza[22] e  quella disciplinata dalle leggi 481/1995 e 249/1997. E se per le public utilities - energia, gas, telecomunicazioni - il problema interpretativo si stempera con la considerazione che la giurisdizione esclusiva è già stabilita a monte dalle rispettive leggi, prescindendo dall'appartenenza delle attività delle Autorità ai pubblici servizi, ben più complessa è l'ermeneusi di tale disposizione in rapporto alla vigilanza.

Una complessità che si evince anche dal fatto che ben quattro sono le diverse "scuole di pensiero" circa l'interpretazione del nuovo art. 33 del d.lgs. 80/1998.

La prima consiste nell'intendere la nozione di "pubblico servizio" in un'accezione così lata da ricomprendere interamente la vigilanza di Banca d'Italia, CONSOB ed ISVAP: se tale attività, essendo promanazione di uno Stato regolatore e non di uno Stato gestore, non può essere sussunta nella nozione tradizionale e restrittiva di servizio pubblico, allora l'unico escamotage per dare un senso alla riforma dell'art. 33 del d. lgs. 80/1998 è far andare la montagna presso Maometto. Insomma, la soluzione è considerare servizio pubblico qualsivoglia attività dello Stato-ordinamento di cui in qualche modo si beneficia la collettività[23], a prescindere dal significato tecnico che generalmente viene attribuito a tale espressione: ipotesi plausibile, se non fosse che, così interpretando, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estenderebbe a dismisura, ben oltre l'ambito dei settori sensibili. Dovendo giustificare l'ascrizione delle attività di vigilanza in tale genus, insomma, si affermerebbe una nozione a maglie larghe di pubblico servizio, inteso come istituto dirimente del riparto di giurisdizione: ne risulterebbero accresciuti i problemi di legittimità costituzionale della normativa in esame.

 La seconda scuola di pensiero propone di considerare l'"ivi compresa" come un'imperfezione lessicale del legislatore e praticamente di sostituirvi la disgiuntiva "ovvero"[24]: la conseguenza sarebbe che sia i servizi pubblici in senso tecnico, sia l'attività di vigilanza - che dunque sarebbe altro rispetto ad essi - rientrano nella giurisdizione esclusiva[25].

La terza teoria presuppone la nozione di servizio pubblico in un'accezione restrittiva, per cui nega rilevanza all'elenco esemplificativo e rifiuta  categoricamente l'impostazione secondo cui l'attività di vigilanza può essere ricondotta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La quarta possibile interpretazione[26],  sebbene meno rassicurante, risulta essere l'unica in grado di legittimare anche le pronunce della Cassazione che attribuiscono ambiti di vigilanza alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario. Secondo autorevole dottrina, infatti, il riferimento all'attività di vigilanza è limitato solo a quelli - tra gli atti di Banca d'Italia, CONSOB, ISVAP e Ministero dell'Economia - che possono definirsi servizio pubblico: insomma, all'interno delle eterogenee esplicazioni della vigilanza bisognerebbe "sceverare" quelle che possono essere inglobate nell'accezione tecnica di servizio pubblico[27]. Tale soluzione, molto convincente, risulta essere tuttavia poco confortante dal punto di vista della certezza del diritto: l'art. 7 della l. 205 non consolida lo status quo ante - in quanto l'esercizio di un pubblico servizio non coincide necessariamente con l'interfacciarsi di interessi legittimi -, ma tale disposizione non risulta comunque in grado di attrarre tutte le competenze che altrimenti - in virtù di criteri generali e di leggi speciali - sarebbero devolute al giudice ordinario. Anzi, potrebbe dirsi che la ratio  di semplificazione su cui si fonda l'estensione della giurisdizione esclusiva è sostanzialmente tradita dalla complessità dell'art. 7 della l. 205/2000: se l'attribuzione delle competenze giurisdizionali per blocchi di materie si fonda sulla difficoltà di distinguere in concreto diritti soggettivi ed interessi legittimi, altrettanto complesso è secernere la natura di pubblico servizio di un'attività rivolta alla collettività.

Se poi si considera che il secondo comma dello stesso art. 7 della l. 205 in funzione esplicativa stabilisce che "tali controversie sono, in particolare, quelle.in materia di vigilanza e di controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi", così complicando ulteriormente - anche in relazione alle società di gestione del mercato[28] - un testo già approssimativo, ci si rende davvero conto che la materia dovrebbe essere meglio disciplinata con una nuova legge. 

Sulla definizione del riparto di giurisdizione, tuttavia, effetti dirompenti potrebbe assumere un'eventuale sentenza d'incostituzionalità del nuovo art. 33 del d.lgs.80/1998, così come invocata dall'ordinanza n. 488/2002 del Tribunale di Roma e su cui la Corte Costituzionale è chiamata a decidere proprio in questi giorni. Le censure sollevate assumono come parametro in primis l'art. 103 della Cost., che la maggioranza della dottrina interpreta nel senso della eccezionalità e della residualità del criterio della ripartizione per materie, e non invece nel senso dell'istituzione di una mera riserva di legge inerente all'attribuzione delle competenze giurisdizionali. Le questioni di costituzionalità sollevate riguardano anche l'art. 111 della Cost., in quanto, estendendo in maniera ampia la legittimazione a decidere dei diritti soggettivi da parte del giudice amministrativo, verrebbe sostanzialmente erosa la funzione nomofilattica della Suprema Corte, e l'art. 3 della Cost., sia nel senso della disparità di trattamento della Pubblica Amministrazione e sia nel senso dell'irragionevolezza dell'ampliamento della sfera di giurisdizione dei TAR e del Consiglio di Stato. Ne risulterebbe, secondo l'ordinanza del tribunale capitolino, un contrasto anche con l'art. 24 della Cost., per lesione del diritto di difesa, e con gli artt. 102 e 100 della Cost., disposizioni dalla cui interpretazione si dovrebbe corroborare la scelta dell'art. 103 di fondare la summa divisio delle competenze giurisdizionali sulla base della dicotomia diritti soggettivi - interessi legittimi[29].

4.     LE COMPETENZE DEL GIUDICE ORDINARIO IN MATERIA DI AUTORITA' INDIPENDENTI

A prescindere dalla scelta sulle opzioni interpretative aventi ad oggetto l'art. 7 della l. 205, l'esclusione di una funzione dirimente dell' art. 4 della stessa legge nel riparto di giurisdizione consente di sostenere che, nella vasta congerie di atti degli organismi indipendenti, alcuni di essi sono ancora devoluti al giudice ordinario.

 Si tratta, ad esempio, dei provvedimenti di sanzione alle banche in relazione all'attività creditizia, di competenza della Corte d'Appello di Roma in un unico grado: predisposti dalla Banca d'Italia, tali provvedimenti sono formalmente emanati dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, ma tutti i disegni di legge di riforma della vigilanza sul credito prevedono l'attribuzione di tale potere alla Banca Centrale o agli organismi a cui verrebbero assegnati i suoi poteri[30].

Uniche controversie in materia antitrust di spettanza della giurisdizione ordinaria sono le azioni concernenti la nullità degli accordi anticoncorrenziali ed il conseguente risarcimento del danno[31]; al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro sono devoluti gli atti della Commissione di garanzia sullo sciopero, o almeno le sue deliberazioni che irrogano sanzioni[32]; infine, gli atti del Garante per la protezione dei dati personali sono impugnabili alla luce dell'art. 152 comma 1 del d.lgs. 196/2003 davanti al giudice ordinario[33].

Allo stesso modo permangono competenze giurisdizionali del giudice ordinario in  materia di vigilanza della CONSOB.

La vexata quaestio della giurisdizione in materia di risarcimento danno circa l'omessa vigilanza delle Autorità indipendenti, che risentirà probabilmente dell'impatto di eventuali pronunce della Corte Costituzionale, è viceversa ancora controversa: se parte della dottrina ritiene che tali controversie, almeno per quanto concerne la vigilanza sui mercati finanziari, risultano attratte dall'ascrizione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito invece che tale materia è sottratta in chiave derogatoria alla norma dell'art. 7 comma 1 della l. 205. L'ordinanza 6719 del 2003, pur concernente una vicenda anteriore del 2000, ha affrontato in relazione all'entrata in vigore della l. 205 tale questione, di particolare rilevanza dopo la sentenza 3132/2001 della prima sezione della Cassazione, la successiva sentenza della Corte d'Appello di Milano del 21 ottobre 2003[34], ma anche la sentenza 1079/2002 del TAR Lazio[35]: le Sezioni Unite hanno stabilito che l'art. 7 comma 2  ritaglia a favore del giudice ordinario una deroga rispetto alla giurisdizione esclusiva sancita al primo comma della stessa disposizione[36]. 

Ancora, dubbi sono sorti in relazione alla giurisdizione in materia di azioni risarcitorie svincolate da una precedente impugnazione del relativo provvedimento, atteso che l'art. 35 del d.lgs. 80/1998 - così come modificato dall'art. 7 della l. 205 - statuisce che "il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali". Una parte della dottrina sostiene che tale disposizione avrebbe trasferito a TAR e Consiglio di Stato la giurisdizione sul risarcimento solo allorché tale misura è conseguenza immediata dell'azione di annullamento dell'atto amministrativo: sulla stessa  scia si pone una sentenza del 7 gennaio 2004 della II sezione civile del Tribunale di Roma[37], riguardante un'offerta pubblica d'acquisto, che tra l'altro richiama in maniera vigorosa la nota a sentenza 292/2000 della Corte Costituzionale e prospetta, in caso di interpretazione diversa, l'incostituzionalità della suddetta disposizione.  

Altra materia su cui si controverte in tema di giurisdizione è quella concernente l'opposizione alle sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari[38]: dibattiti dottrinari a parte[39], invece, le sanzioni amministrative verso gli altri operatori, comminate dal Ministero dell'Economia su proposta della CONSOB, sono sicuramente opponibili ex art. 195 del TUF presso la Corte d'Appello.   Il Consiglio di Stato, in materia di sanzioni a promotori, ha ritenuto che il rinvio operato dall'art. 196 del TUF alla l. 689/1981 non è  argomento sufficiente affinché si radichi la giurisdizione del giudice ordinario[40]. Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, se è vero che la legge rinviata stabilisce la legittimazione di tale autorità giudiziaria, è anche vero che tale richiamo concerne solo le sanzioni pecuniarie, ai sensi dell'art. 12 della stessa legge[41]. Di diverso avviso è la Corte di Cassazione,  la quale  evidenzia la natura vincolata del potere di irrogazione delle sanzioni, l'inerenza della l. 689/1981 a tutte le sanzioni amministrative[42] e l'esclusione eccezionale dell'applicabilità del solo art. 16 di tale legge, esplicitamente prevista dal TUF[43]: a  contrario, la Suprema Corte propende per la vincolatività del rinvio alla norma che istituisce la legittimazione del giudice ordinario. Un simile orientamento,  già assunto nell'ordinanza 9383/2001 delle Sezioni Unite[44], è stato di recente confermato dal giudice di nomofilachia nella sentenza 9387/2002[45] e nell'ordinanza 1992/2003[46] ed è stato accolto, con i medesimi argomenti, anche dalla sesta sezione del Consiglio di Stato con sentenza 4148/2002[47].

Il contrasto dottrinario ha tuttavia trovato nuova linfa,  atteso che l'art. 1, comma 2, del d.lgs. 5/2003, di riforma del processo societario, statuisce che "restano ferme tutte le norme sulla giurisdizione" e che "spettano esclusivamente alla corte d'appello tutte le controversie di cui" all'art. 195 del TUF: una conclusione oggi pacifica secondo la recentissima ordinanza 9734/2004 della Corte di Cassazione. Sennonché, omettendo il riferimento all'art. 196, e dunque alle sanzioni applicate direttamente dalla CONSOB, tale disposizione ha accresciuto i dubbi interpretativi.

5.     LE RAGIONI DEL GIUDICE ORDINARIO E QUELLE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

In ogni caso, e a monte di questo problema, è opportuno interrogarsi sulle ragioni che hanno indotto il legislatore ad ampliare in maniera così accentuata la giurisdizione di TAR e Consiglio di Stato: scelta che, come si è visto, avalla la discutibile interpretazione volta a considerare come non eccezionale il richiamo costituzionale al criterio del petitum.

 La risposta che generalmente si offre individua la ratio di tale scelta nella difficoltà  di individuare, in simili materie, la natura della situazione giuridica soggettiva in esame. La giurisdizione esclusiva, insomma, costituirebbe l'escamotage un po' sbrigativo con cui risolvere l'oggettivo problema della qualificazione delle situazioni giuridiche laddove il confine tra diritto soggettivo e interesse legittimo appare particolarmente labile. La plausibilità di tale argomento sarebbe corroborata dall'ascrizione al giudice ordinario delle controversie concernenti il Garante sulla Privacy, laddove i privati sono indiscutibilmente titolari di diritti, ma non  mancano  autori che riconducono a priori tutte le posizioni dei soggetti che interloquiscono con le Autorità ad interessi legittimi[48] o a diritti soggettivi[49].  La scorciatoia adottata dal legislatore, tuttavia, è di corto respiro, atteso che  la rilevanza di tale qualificazione non è neutralizzata dall'attribuzione di tutte le controversie ad un unico giudice: la controversia sulla natura della situazione giuridica si ripropone, infatti, allorché si esamina il profilo della natura decadenziale o prescrizionale dei termini d'impugnazione. Non solo: se si aderisce all'opzione ermeneutica per cui, tra le attività esplicate dalle Authorities, è necessario selezionare quelle che costituiscono pubblico servizio, in modo da assegnare solo le relative controversie al giudice amministrativo, ci si accorge che l'operazione di semplificazione è sostanzialmente fallita.

Si sostiene, allora, che il favor per la giurisdizione amministrativa sarebbe motivato dalla rilevanza che assume il procedimento anche nell'attività normativa e paragiurisdizionale delle Autorità indipendenti: strumenti di trasparenza, consultazioni, obbligo di motivazione, diritto d'accesso costituirebbero il Leitmotiv dell'attività di tali organismi, per cui dall'amministrativizzazione dei moduli comportamentali deriverebbe opportunamente il sindacato di TAR e Consiglio di Stato.

Il vero e proprio manifesto dell'atteggiamento della giurisprudenza amministrativa nei confronti dell'attività della CONSOB, la sentenza 3070/2002 del TAR Lazio, conferma tale impostazione:  nella scelta di devolvere la materia al giudice amministrativo avrebbe influito proprio l'omogeneità dei procedimenti che la Commissione deve adottare sia nell'esercizio dell'attività amministrativa, sia nell'esercizio dell'attività normativa. "La ragione profonda dell'attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo - si legge, infatti, nella pronuncia in questione - è che questo garantisca, in primis, che le Autorità, nel dettare agli altri le regole del loro operare, rispettino a loro volta  esse stesse le regole preordinate al retto e appropriato svolgimento della loro funzione"[50].

Altra giustificazione, inoltre, è quella secondo cui il giudice amministrativo - a differenza di quello civile, tradizionalmente  ancorato ad interpretazioni letterali - risulta essere ontologicamente più creativo, essendo il diritto amministrativo costitutivamente caratterizzato da  criteri flessibili: la decennale esperienza all'esplicazione di un ruolo pretorio, maggiormente assimilabile ad una funzione costitutiva del diritto, renderebbe tale giudice particolarmente adatto a decidere materie contraddistinte da un tendenziale diaframma tra realtà in costante evoluzione e norme in perenne ritardo. La scelta del legislatore di bipartire la competenza per blocchi di materie e la tendenza alla progressiva affermazione di un sistema monistico di giurisdizione affidato al giudice amministrativo, in tale senso, costituirebbero paradossalmente un grimaldello per erodere l'isola di privilegio in cui altrimenti si attesterebbe la Pubblica Amministrazione: la maggiore coscienza di sé da parte del Consiglio di Stato e le sue scarse remore a censurare l'operato del potere amministrativo rappresenterebbero una garanzia per i cittadini[51].

  Secondo la dottrina più critica, invece, la consistente ascrizione di competenze giurisdizionali al giudice amministrativo sarebbe il prodotto di valutazioni molto più prosaiche: su tale scelta peserebbe la storica derivazione del Consiglio di Stato dalla Pubblica Amministrazione e, dunque, l'intenzione da parte del legislatore e dell'Esecutivo di assoggettare l'operato delle Autorità ad un sindacato presumibilmente più accondiscendente e deferente[52].

Secondo tale approccio, sarebbe preferibile un rovesciamento dell'impostazione seguita con la l. 205, e dunque l'attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice ordinario[53]: l'uniformazione con la prassi europea, l'incisività del controllo di merito del giudice ordinario, la maggiore garanzia in capo ai cittadini, l'inerenza ai rapporti tra privati confermerebbero l'opportunità di tale scelta[54]. Con riferimento precipuo al sindacato sull'operato della CONSOB, inoltre, si segnalano i pericoli di contrasto di giudicati che derivano dall'ascrizione dei poteri di controllo sull'attività normativa al giudice amministrativo: è pur sempre il giudice ordinario, infatti, a poter considerare tamquam non essent le disposizioni dei regolamenti allorché egli è adito per la risoluzione di una controversia afferente a rapporti interprivati, ma fondata sull'applicazione delle norme della Commissione.

6.     LA CELERITA' DEL GIUDIZIO: RIDUZIONE DEI GRADI DI GIUDIZIO?

Anche altri, tuttavia, sono i problemi che il controllo  giurisdizionale sulle Autorità indipendenti involge: dai gradi di giudizio all'intensità del sindacato da parte del giudice amministrativo, dalla competenza dei magistrati alla necessità di celerità nelle decisioni. Il problema della celerità del giudizio è serio: si tratta, infatti, di controversie vertenti su questioni economiche, che sarebbe davvero grave imbalsamare e condizionare ai tempi biblici dei processi.

 Per quanto concerne i gradi di giudizio - salvo limitate eccezioni, come nei già notati provvedimenti di sanzione amministrativa in materia creditizia  e in materia di mercati finanziari[55] -  essi non si discostano dalla regola generale. Non è detto, tuttavia, che lo status quo rimanga immutato: il documento conclusivo dell'indagine realizzata nel 1999 dalla I Commissione Affari Costituzionali della Camera[56], infatti, registra come la maggior parte degli autorevoli esponenti ascoltati si sia espressa favorevolmente alla riduzione dei gradi di giudizio ad uno soltanto[57]. Soluzione, questa, che sacrificherebbe, sull'altare della certezza del diritto e della rapidità nella definizione delle controversie, la garanzia del doppio grado di giudizio e quella contro il rischio di accentramento del controllo, ma che è proposta dalla maggioranza della dottrina[58]: taluni autori, tuttavia, cercano di bilanciare i difetti di tale soluzione con l'introduzione di un esame davanti ad un organo imparziale, ovvero di un ricorso in opposizione sul modello della BaFin tedesca[59], quale condizione di procedibilità[60]. Deporrebbe in favore della riduzione dei gradi di giudizio, in particolare, l'esperienza di alcuni Paesi a capitalismo maturo, come  gli Stati Uniti[61], mentre contro i provvedimenti della britannica Financial Services Authority è possibile adire il Financial Services and Markets Tribunal, le cui decisioni sono impugnabili in secondo grado solo in punto di diritto dinanzi alla Court of Appeal o, in Scozia, presso la Court of Session (art. 137 del Financial Services and Markets Act del 2000): gli organi di secondo grado, in caso di accoglimento, possono rimettere la questione al Tribunale ovvero emanare essi stessi la decisione. Significativa è l'esperienza francese, dove generalmente il controllo sugli atti delle Autorità compete in unico grado al Conseil d'Etat e dove la legge 706 del 1 agosto 2003 prevede il sindacato sugli atti dell'Autorité des Marchés Financiers, sempre in unico grado, dinanzi alla Cour d'Appel di Parigi, mentre le opposizioni avverso le sanzioni irrogate dal neonato organismo di vigilanza possono essere sollevate dinanzi alla stessa Corte d'Appello della capitale ovvero, se riguardanti gli operatori professionali, dinanzi al Consiglio di Stato.  Non mancano, anche in Italia, disegni di legge che paventano l'istituzione di un unico grado di giudizio: la proposta di legge di riforma delle Autorità presentata dal senatore Amato (atto Senato num. 956, atto Camera num. 2052) prevede il ricorso al Consiglio di Stato in unico grado contro gli atti normativi delle Authorities[62], mentre il disegno di legge di cui è relatore l'onorevole Tabacci (atto Camera num. 2224) introduce un unico grado di giudizio avverso gli atti generali solo delle Autorità di regolazione e di quelle di vigilanza ed esclusivamente se è stato richiesto un previo parere al Consiglio di Stato[63]. Il testo concordato della proposta di riforma della vigilanza, tuttavia, lascia immutato il sistema, anche in considerazione dei positivi risultati riscontrati a seguito dell'introduzione del rito accelerato di cui all'art. 4 della l. 205/2000.

7.     LA CELERITA' DEL GIUDIZIO: LA DIMIDIAZIONE DEI TERMINI EX ART. 4 DELLA L. 205 E IL NUOVO PROCESSO SOCIETARIO

 L'art. 4 della l. 205/2000, elaborato sulla base dell'esperienza dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ha introdotto nella sostanza un rito speciale accelerato: "i termini processuali previsti sono ridotti della metà", ed inoltre sono previsti tempi ridotti per le misure cautelari, soli sette giorni dall'udienza per la pubblicazione del dispositivo e soli trenta giorni dalla notifica o centoventi dalla pubblicazione per proporre appello[64]. La dimidiazione dei termini, tuttavia, non involge anche quelli previsti per il ricorso e, secondo la giurisprudenza, per l'impugnativa incidentale[65].

Tale disposizione, in ogni caso, apre numerosi problemi: a parte la improbabile tesi che la sopravvaluta, considerandola norma che introduce la giurisdizione esclusiva su tutti gli atti delle Autorità, essa è la prima norma rilevante che parla complessivamente di Autorità indipendenti[66]. Il legislatore, in sostanza, delega il problema dell'individuazione al giudice amministrativo, e bisognerebbe interrogarsi, a tale riguardo, circa la possibilità che la nozione processuale di Autorità indipendenti possa divergere da quella sostanziale. E ancora, la dottrina si chiede se la dicitura Autorità "amministrativa" indipendente abbia la forza di iscrivere "coattivamente" tali organi all'interno del potere amministrativo e se il processo accelerato debba avere come presupposto un atto che appartenga alla missione precipua della singola Autorità oppure se sia sufficiente per il rito speciale la mera provenienza del provvedimento dall'Autorità[67].

Il problema della celerità del giudizio nelle controversie concernenti l'intermediazione mobiliare è stato affrontato anche dalla riforma del diritto societario, in particolare dal d.lgs. 5/2003, che ha introdotto una sorta di "nuovo processo civile"[68].  La filosofia che ha ispirato il legislatore, tuttavia, è diversa da quella scelta dalla l. 205/2000: lo scopo di velocizzare i processi è stato raggiunto, in questo caso, non con la dimidiazione dei termini, bensì con la concentrazione del giudizio e con la valorizzazione della fase predibattimentale delle parti[69]. Il nuovo rito societario, d'altra parte, costituisce un giudizio accelerato che si svolge nelle materie attribuite al giudice ordinario, non incidendo invece - come evidenziano il comma secondo dell'art. 1 del decreto e la relazione illustrativa della legge delega - sulle materie aliunde ascritte al giudice amministrativo, ed in particolare su quelle aventi ad oggetto provvedimenti di Banca d'Italia e CONSOB[70]. Non va trascurata, tuttavia, la circostanza per cui una controversia tra soggetti privati inerente ad una normativa introdotta da un'Autorità indipendente è generalmente affidata al giudice ordinario, e dunque è assoggettata al rito previsto dal d.lgs. 5/2003. Per quanto riguarda, invece, i giudizi aventi ad oggetto i regolamenti delle società di gestione del mercato, sono assolutamente minoritarie le teorie che - postulando l'esercizio da parte di tali società di funzioni amministrative, lo svolgimento da parte delle stesse dei compiti di vigilanza di cui all'art. 7 della l. 205/2000 e l'ascrizione di tali attività tra quelle privatizzate di cui al secondo comma della stessa disposizione- ritengono legittimato a decidere il giudice amministrativo[71]. In tal caso gli atti della società di gestione del mercato, nella veste di soggetto regolatore del mercato ex art. 62 del TUF, pur essendo attribuiti alla giurisdizione amministrativa, non sarebbero soggetti al giudizio accelerato, che è circoscritto dall'art. 23 bis lettera d della l. 1034/1971 ai "provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti". Si tratterebbe di un'incongruenza, perché è evidente come sussista una ratio di "accelerazione" analoga a quella prevista per gli atti della CONSOB. Il problema, invece, non si pone per la teoria maggioritaria, accolta anche dalla giurisprudenza[72], la quale esclude ogni connotazione pubblicistica della società di gestione del mercato e ritiene che una controversia nella quale essa sia parte avversa ad un operatore,  pur essendo sui generis, sarebbe una lite avente ad oggetto rapporti interprivati, come tale devoluta al giudice ordinario. Si tratta di una soluzione maggiormente coerente con la privatizzazione dei compiti di gestione dei mercati regolamentati, ma in grado anche di non pregiudicare le esigenze dinamiche del mercato: a tale controversia, infatti, si applicherebbero le regole del rito societario, caratterizzate dalla concentrazione e da una connotazione potenzialmente meno pervasiva del giudice.

L'esigenza di rapidità dei processi era stata da anni invocata all'unanimità: i dati empirici, infatti,  evidenziano come la maggior parte degli atti delle Autorità indipendenti siano impugnati, in quanto essi incidono su affari di rilevante portata economica, in relazione ai quali pragmaticamente vale sempre la pena di tentare la strada dell'annullamento, confidando magari in qualche vizio procedimentale[73].

8.     LE MISURE CAUTELARI: NUOVA TEMPISTICA O SOPPRESSIONE?

Velocizzare i tempi del processo era davvero una necessità. L'abuso del ricorso alle misure cautelari comportava sospensioni suscettibili di consolidarsi e di creare davvero un gap di credibilità del sistema economico italiano rispetto a quello di altri Paesi a capitalismo maturo: basti solo considerare gli effetti provocati dall'ordinanza  2964/1999 della Sezione I del TAR Lazio[74], sospensiva dell' originario art. 35, lett. c del regolamento 11971/1999, disposizione che istituiva come dies a quo per la regola della passivity rule il momento della comunicazione prevista dall'originario art. 37 del regolamento emittenti[75].

Ecco perché, in sede di riforma del processo amministrativo, si è opportunamente legato il problema della velocizzazione del processo ad una nuova tempistica successiva alle misure cautelari. Infatti l'art. 4 della l. 205 prevede la dimidiazione dei termini per l'istanza cautelare e un termine di soli trenta giorni - in seguito al deposito dell'ordinanza di accoglimento di tale istanza dal TAR ovvero al ricevimento dell'ordinanza del Consiglio di Stato di riforma  dell'originario rigetto - per la data di discussione nel merito. 

Non sono però mancati disegni di legge, in particolare quello di cui è relatore l'onorevole Fassino (atto della Camera n. 4639), che - nell'ottica della pluralizzazione dei controlli e della riduzione del ruolo della Magistratura - hanno paventato addirittura la soppressione delle misure cautelari nella materia del risparmio finanziario: soppressione motivata con la necessità di spronare ad una celere conclusione dei processi, ma anche con l'opportunità di evitare effetti devastanti fondati su un fumus boni juris spesso ritenuto presente in via presuntiva o con eccessiva leggerezza[76].

Già oggi, tuttavia, deve ritenersi opportunamente precluso all'autorità giudiziaria il potere di sostituirsi ex ante alla CONSOB in relazione agli atti di natura cautelare ascritti dalla legge alla stessa Autorità di vigilanza, come confermato dalla sentenza del Tribunale di Milano del 10 maggio 2000[77].

9.     SINDACATO GIURISDIZIONALE PERVASIVO O POLVERIZZAZIONE DEI CONTROLLI?

 Interessante è anche il problema della "pienezza" del controllo giudiziale, soprattutto quando questo involge il giudice amministrativo: problema che, come si è sostenuto, non può prescindere dal sistema di accountability preferito - controllo diffuso o tendenzialmente esclusivo dell'Autorità giudiziaria - e dai metodi di risoluzione del problema della specializzazione.

Se si preferisce attribuire alla Magistratura l'esclusiva sulla verifica dell'operato della CONSOB, infatti, tale accertamento dovrà essere particolarmente intrusivo[78]. Se si adotta, viceversa, un sistema in cui i controlli sono plurimi e diffusi,  sarà ipotizzabile un sindacato giurisdizionale leggero[79]: la partecipazione dei soggetti sottoposti alla vigilanza ai procedimenti, la comitologia, le relazioni annuali e le audizioni in Parlamento, l'istituzione di una Commissione Bicamerale ad hoc, ma anche il coordinamento tra Autorità e i meccanismi di consultazione tra Autorità e  Ministeri, l'analisi di impatto della regolamentazione, il sindacato di costituzionalità sui regolamenti delegificati, la legittimazione nei conflitti di attribuzione costituirebbero importanti strumenti di controllo ad integrazione del sindacato giurisdizionale. La scelta di un controllo più blando da parte della Magistratura, fondato anche sui compiti paragiurisdizionali della CONSOB, avrebbe l'effetto di ammortizzare lo strapotere dei giudici, come accade negli Stati Uniti[80] coerentemente con la ragione dell'istituzione delle Authorities[81].

 In questo senso sembra muoversi qualche proposta legislativa, in particolare il disegno di legge 4639, fondato su un meccanismo di bilanciamento dei poteri che rende diffuso il controllo sulla CONSOB, senza assegnare alla giurisprudenza il monopolio di tale sindacato. In particolare, sarebbe ammesso il controllo giudiziale esclusivamente sugli atti di natura sanzionatoria o impositiva di comportamenti, nonché sui regolamenti. Sarebbe escluso, invece, il controllo sugli atti di moral suasion,  ma sarebbe vietato il sindacato finanche sugli "atti di esercizio dei poteri attribuiti dalla legge alla Consob nell'esercizio dell'attività di ispezione, di indagine e di acquisizione delle informazioni", mentre  al giudice sarebbe possibile disapplicare gli atti normativi  "solo in caso di evidente e chiara violazione dei limiti al potere regolamentare fissati dalla legge". 

De jure condito, se è unanimemente esclusa la possibilità di un controllo che si estenda al merito, vi è chi suggerisce un atteggiamento deferente finanche nel sindacato di legittimità[82], quantomeno con riferimento all'esercizio del potere normativo: si tratta di un'autorevole dottrina, la quale esclude che i giudici amministrativi possano valutare l'eccesso di potere e denuncia esplicitamente i rischi di "neutralizzazione" delle garanzie previste per le Autorità nel caso in cui i giudici dovessero maramaldeggiare in settori sottratti al Governo. In particolare, tale dottrina rimarca come l'attribuzione di determinate competenze ad organismi tecnici sia motivata dall'expertise dei suoi membri, finalità che risulterebbe depotenziata qualora si ascrivesse un potere di sindacato eccessivamente ampio a giudici non dotati della stessa preparazione specialistica. Senza considerare, poi, che tale potere ricollegherebbe all'introduzione delle Autorità indipendenti un effetto devastante: la defenestrazione del Governo e del Parlamento dalla disciplina di determinati settori, che invece così sarebbero indirettamente attribuiti alla Magistratura. Per scongiurare un simile vulnus degli equilibri istituzionali, la responsabilità delle Autorità dovrebbe essere "spalmata" mediante il parziale controllo di una pluralità di soggetti, mentre, nei confronti della Magistratura, dovrebbe instaurarsi una "presunzione relativa di accountability"[83].

Voce isolata, questa, perché la maggior parte degli autori sottolineano l'importanza strategica, ai fini dell'accountability, di un controllo giurisdizionale pervasivo, sebbene anch'essi operino delle distinzioni [84]: è opinione condivisa, tuttavia, che le "figure sintomatiche" dell'eccesso di potere[85] possono essere applicate anche al controllo di legittimità nei confronti delle Authorities. Una scelta senz'altro meditata, quella del legislatore, considerata la circostanza che il disegno di legge originariamente alla base della l. 205/2000 restringeva l'eccesso di potere sindacabile per le Autorità indipendenti esclusivamente al "palese errore di apprezzamento" e alla "manifesta illogicità".

10. IL CONTROLLO SUGLI STRUMENTI DI LEGITTIMAZIONE MISTA: LA PARTECIPATORY REGULATION E LA RAGIONEVOLEZZA DELLE DECISIONI.

Il tema del sindacato giurisdizionale, tuttavia, è ben più complesso della tradizionale dicotomia che distingue legittimità e merito: al giudice è demandato, infatti, anche il controllo ex post sul corretto esercizio dei diversi strumenti - la partecipazione ai procedimenti e la ragionevolezza delle scelte - che costituiscono la fonte di legittimazione della CONSOB, alternativa al metodo rappresentativo diretto[86].

E' il caso della legittimazione procedurale, che deve caratterizzare anche il potere normativo. E' necessaria una verifica precipua, da parte del giudice amministrativo, circa il rispetto delle norme che impongono il modello della partecipatory regulation. Il parametro, per la CONSOB, è costituito soprattutto dalle circostanziate regole procedimentali previste dal regolamento 8674/1994, come modificato con deliberazione 13195/2001. Tale atto di organizzazione interna, invero, appare ancora lontano dal valorizzare opportuni metodi di partecipazione per l'esercizio normativo caratterizzato dalla fissazione di regole di standard-setting. Da una parte, infatti, l'art. 13 del regolamento sull'organizzazione - richiamando espressamente l'art. 13 della l. 241/1990 e riferendo tale rinvio ai soli compiti amministrativi - sembra confermare la regola generale secondo la quale le norme di partecipazione ai procedimenti non valgono per il rule making; dall'altra, l'art. 28 dello stesso regolamento prevede la possibile istituzione di comitati o gruppi di lavoro, ma affida tale creazione alla discrezionalità della CONSOB[87]. Si percepisce, allora, perché sono opportuni interventi, anche legislativi, che accentuino il coinvolgimento degli operatori anche nei processi di creazione normativa: in tale ottica si muovono, in particolare, pressoché tutti i disegni di legge, alcuni dei quali prevedono un parere obbligatorio della sezione consultiva del Consiglio di Stato ovvero la predisposizione di appositi comitati di consultazione. Non molto condivisibile, invece, appare il già citato disegno di legge 4639, che - accanto ad un pur opportuno depotenziamento degli spazi della Magistratura e nonostante un favor per i meccanismi della comitologia - sostanzialmente elimina il sindacato sui vizi procedimentali non direttamente correlati al diritto di difesa: una miscela esplosiva che davvero potrebbe legittimare il consolidarsi di prassi fondate sull'autoreferenzialità[88].  Viceversa il ddl di riforma del procedimento amministrativo presentato dal Presidente Berlusconi e dal ministro Frattini (atto del Senato n. 1281-B), così come modificato dalla Camera dei Deputati il 14 gennaio 2004, non dovrebbe invece vulnerare le esigenze di rispetto delle forma da parte delle Authorities: a differenza dei testi originari, ora tale proposta introdurrebbe una disposizione secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla formazione degli atti", ma solo "qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato". Le versioni originarie di tale proposta, invece, avrebbero derubricato la valenza delle regole procedurali[89], che invece debbono costituire un parametro, assorbente rispetto a quelli sostanziali, nel controllo giurisdizionale sulle Authorities. Lo ha fatto la già citata sentenza 3070/2002 del TAR Lazio, che, in relazione all'obbligo di motivazione, ha evidenziato come esso, "lungi dal rispondere ad istanze formalistiche e burocratiche,..mira.a garantire alle determinazioni finali della CONSOB il credito e il prestigio correlati alla competenza tecnica e alla posizione indipendente, sovraordinata e neutrale dei suoi componenti". La stessa pronuncia, censurando la partecipazione di funzionari esterni alla discussione finale e la mancata verbalizzazione di un'audizione, ha stabilito invece che il rispetto del procedimento "è a presidio dell'ordinamento": la funzione dirimente del rispetto delle procedure è stata affermata nonostante si vertesse in materia di diritti soggettivi, si richiedesse una sentenza di mero accertamento negativo circa l'esistenza di relazioni di controllo societario e finanche in un caso nel quale oggetto era non già una deliberazione, ma  un giudizio espresso collegialmente dalla CONSOB.

Ben più delicato è il secondo blocco di strumenti di responsabilità,  alternativo a quello elettorale, della CONSOB. L'expertise, la credibilità, l'efficienza della policy  rappresentano, infatti, la seconda colonna della legittimazione mista e anch'essi necessitano di un approfondito controllo. Non mancano gli autori che invocano un sindacato giurisdizionale incentrato sulla ragionevolezza  e sulla verifica dei risultati, secondo la logica della legittimazione dell'output, piuttosto che sulla mera verifica della legittimità[90]: il vero strumento di responsabilità della CONSOB, insomma, sarebbe il controllo dei giudici sull'efficienza del suo operato. La prospettiva è interessante, ma risulta altresì particolarmente perigliosa: il controllo sull'efficienza e sui risultati rischia di costituire un grimaldello per un sindacato sul merito e, dunque, sull'opportunità della scelta. Il pericolo, insomma, è che si crei una giurisprudenza "doppione" della CONSOB: con l'aggravante di una Magistratura non dotata di competenze specialistiche, non orientata ad una missione efficientistica, non funzionalizzata al principio di proporzionalità, non vincolata ad alcuna analisi economica del diritto e, paradossalmente, dotata di minori garanzie rispetto a quelle che avvolgono l'operato della Commissione. Un pericolo che, evidente in relazione all'esercizio del potere amministrativo, assume connotati addirittura devastanti con riferimento al sindacato sul potere normativo della CONSOB e delle altre Autorità indipendenti. Diversamente si opinerebbe, invece, se si aderisse alla teoria minoritaria[91] secondo la quale i regolamenti della CONSOB esplicano efficacia diretta solo nella dimensione verticale, vale a dire nel rapporto tra la Commissione e gli operatori. Secondo tale impostazione, in relazione agli effetti prodotti nell'ordinamento generale, e dunque nei rapporti interprivati, il giudice potrebbe sempre disapplicare la norma regolamentare, dando un'interpretazione più consona, nel merito, alla legge: una ricostruzione che degraderebbe il potere normativo dell'Autorità, sconfesserebbe la legge, spodesterebbe Parlamento e Governo, creerebbe un vulnus alla certezza del diritto ed assegnerebbe una centralità forse eccessiva alla giurisprudenza[92]. Opportunamente, invece, la dottrina maggioritaria propende per l'efficacia diretta delle norme regolamentari della CONSOB anche nell'ambito dei rapporti interprivati: tale impostazione è stata accolta da una recentissima sentenza, datata 18 marzo 2004, con la quale il tribunale di Mantova ha statuito la nullità ex art. 1418 del c.c. del contratto di acquisto di titoli del debito argentini per violazione, da parte dell'intermediario bancario, degli artt. 28 e 29 del regolamento 11522/1998, vale a dire delle disposizioni - considerate giustamente imperative - che impongono l'obbligo di diligenza, la cd. know your customer rule, la cd. know your merchandise rule  e la cd. suitability rule[93].

Viceversa, in relazione al sindacato sugli atti di moral suasion si contrappongono due teorie: a chi propende per la loro immunità - fondando tale assunto sulla loro non vincolatività e sulla loro connotazione nomofilattica, riconosciuta anche dalla sentenza 3070/2002 del TAR Lazio[94] - si contrappongono i fautori del controllo giurisprudenziale. L'esplicazione da parte della CONSOB dei poteri ascritti da clausole ampie  come quelle degli artt. 5, 74 e 91 del TUF; la connotazione pubblicistica dell'Autorità; il potenziale danno d'immagine sul mercato, strettamente interrelato ad eventuali pregiudizi economici, subìto dall'operatore che non osserva i suggerimenti della Commissione; la necessità di non cadere nel paradosso della prevalenza degli atti collaborativi su quelli vincolanti, che discenderebbe dal divieto posto ai giudici di censurarli; la riconducibilità delle comunicazioni ai provvedimenti amministrativi: questi gli argomenti che, infatti, sono addotti dalle sentenze 2964/1999, 4191/2001 e 10709/2002 del TAR Lazio per avallare il controllo su comunicazioni persuasive e risposte ai quesiti.

11.  IL SINDACATO FORTE SULLA DISCREZIONALITA' TECNICA E LE SUE TRE ECCEZIONI

Il problema del grado di pervasività del sindacato giurisprudenziale sugli atti della CONSOB e, più in generale, delle Autorità indipendenti, non può essere disgiunto dal nuovo orientamento giurisprudenziale che ha operato una cesura della cosiddetta discrezionalità tecnica dal merito e, dunque, dalle manifestazioni di volontà che si estrinsecano in scelte frutto di bilanciamento di interessi.

Decisivo, infatti, sarà  l'impatto della sentenza numero 5156 del 2002 - revirement giurisprudenziale della IV Sezione del Consiglio di Stato, in realtà anticipato da una serie di pronunce-antipasto[95] -, che ha ridimensionato la nozione di discrezionalità tecnica proprio in una controversia concernente un provvedimento dell'Autortà Garante per la concorrenza ed il mercato. Tale pronuncia ha negato il dogma dell'afferenza della discrezionalità tecnica al merito, motivando il superamento di quest'assunto con il potenziamento degli strumenti probatori in dotazione al giudice amministrativo: l'art. 16 della l. 205/2000, infatti, ha novellato l'art. 44 del Testo Unico Consiglio di Stato (r. d. 1054/1924)  ampliando lo spettro di utilizzabilità della consulenza tecnica d'ufficio. In virtù di tale modifica legislativa, infatti, TAR e Consiglio di Stato possono beneficiare della consulenza del CTU anche nei giudizi di legittimità e  in tutte le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non solo in quelle delineate dal d.lgs. 80/1998. Secondo la nuova giurisprudenza, infatti, il potenziamento dei mezzi probatori consente al giudice amministrativo di superare il mero schermo motivatorio e di procedere alla verifica degli esiti degli accertamenti tecnici: il CTU può ripetere l'operazione tecnica, esaminando l'adeguatezza dei criteri tecnici e controllando la correttezza del loro utilizzo.

Tuttavia la giurisprudenza ha operato una dualizzazione del sindacato sulla discrezionalità tecnica.

Se il momento valutativo, del giudizio tecnico, è autonomo e nettamente scindibile dal successivo ed eventuale momento volontaristico, e dunque discrezionale in senso stretto, il giudice potrà operare un sindacato forte, per cui il CTU potrà constatare la congruenza del metodo tecnico adoperato, l'esattezza del suo esercizio e l'invariabilità del risultato raggiunto.

Il sindacato dovrà essere esclusivamente estrinseco, viceversa, se il potere esplicato dalla Pubblica Amministrazione può essere ricondotto alla cosiddetta discrezionalità mista, nella quale il giudizio tecnico è ontologicamente interrelato alla ponderazione degli interessi. Questi casi, infatti, sono caratterizzati dall'inscindibilità, e a volte finanche dalla sovrapponibilità, della soluzione tecnica adottata rispetto alla scelta funzionale al perseguimento degli interessi pubblici, tanto che i due momenti - pur logicamente separabili - risultano concretamente compenetrati in virtù della mutua influenza. In questo caso, il sindacato del giudice amministrativo deve arrestarsi alla verifica dell'eventuale  irritualità dell'utilizzo dei criteri tecnici  che abbia influenzato il momento volontaristico, nel qual caso la Pubblica Amministrazione potrà essere censurata di eccesso di potere sub specie di travisamento dei fatti o di acquisizione erronea dei fatti: un controllo che, invece, dovesse travalicare tali limiti, si scontrerebbe inevitabilmente con il principio della riserva amministrativa.

La stessa giurisprudenza, tuttavia, ha individuato altre due classi di fattispecie, in relazione alle quali la discrezionalità tecnica, fosse anche scindibile dal bilanciamento degli interessi, può essere oggetto esclusivamente di un sindacato estrinseco.

Si è operata, prima di tutto, una summa divisio tra gli accertamenti privi di diretta interpenetrazione con il momento valutativo. Esistono, infatti, accertamenti semplici, da compiere mediante criteri tecnici già sperimentati e certi, prodotto di una scienza tendenzialmente esatta che ha ad oggetto  i fatti nella loro caratterizzazione naturalistica: in questo caso l'esito dell'operazione tecnica è vincolato e, dunque, è possibile una verifica intrusiva da parte del giudice amministrativo mediante l'utilizzo della consulenza tecnica d'ufficio. Diversi, invece, sono gli accertamenti tecnici complessi, caratterizzati da un esito opinabile e dalla presenza di metodi non collaudati volti ad appurarli: si tratta in questi casi di scienze inesatte, non caratterizzate da regole tecniche universali, in relazione alle quali il giudice amministrativo dovrà fare un passo indietro e limitarsi ad un sindacato debole. In questo caso, infatti, la Pubblica Amministrazione è naturaliter chiamata a compiere una scelta tra due o più opzioni, quantunque non si tratti di scelta stricto sensu discrezionale e fondata sulla relativizzazione di contrastanti interessi pubblici e privati: l'opinabilità scientifica di tale scelta, tuttavia, erge un limite invalicabile al controllo del giudice.

Non solo: anche se si trattasse di un accertamento tecnico semplice e vincolato non interrelato ad una scelta volontaristica, potrebbe sussistere una preclusione al sindacato giurisprudenziale in virtù dell'art. 17 della l. 241/1990[96]. Si tratta dei casi in cui la legge attribuisce compiti tecnici in esclusiva a determinate Autorità dotate di particolare expertise, nella maggior parte dei casi a garanzia di diritti costituzionalmente garantiti in materie cosiddette sensibili, in modo tale da ascrivere alla valutazione scientifica di tali organismi una connotazione di infungibilità. Anche in tal caso, infatti, il giudice non potrà sostituirsi alla Pubblica Amministrazione condannandola ad adottare un atto specifico, ma dovrà limitarsi ad un sindacato estrinseco, che potrà sfociare esclusivamente nell'annullamento dell'atto illegittimo e nell'ingiunzione a realizzare nuovamente l'accertamento tecnico.

Accantonando dunque i problemi del rapporto tra indipendenza e accountabilty, il nuovo filone sembra prefigurare un controllo giurisprudenziale intrusivo, almeno con riguardo agli atti di discrezionalità tecnica autonomi dalla ponderazione di interessi ed aventi ad oggetto fatti su cui vigono leggi scientifiche universali: non bisogna trascurare - come, invece, fa la citata sentenza 3070/2002 del TAR Lazio[97] - la connotazione specialistica della CONSOB e la sua "missione" volta a tutelare il diritto al risparmio e la libertà d'iniziativa economica, elementi che potrebbero rendere sostanzialmente insostituibile il suo operato e, dunque,  irrigimentare il controllo giurisprudenziale entro i gangli del mero riscontro di errori od omissioni nell'utilizzo dei criteri tecnici[98].

12. LA NECESSITA' DI UN GIUDICE SPECIALIZZATO

L'individuazione di un ulteriore limite al sindacato sulla discrezionalità tecnica - quello dell'infungibilità del giudizio ascritto a taluni organismi in settori sensibili - e le prime avvisaglie dell'estensione pretoria di tale barriera in materie diverse da quelle previste al secondo comma dell'art. 17 della l. 241/1990, assumono le sembianze di un vero e proprio mea culpa da parte della giurisprudenza[99]. Come si è già accennato, infatti, l'intensità del sindacato giurisdizionale dipende anche e soprattutto dal problema della competenza tecnica del giudice, problema solo marginalmente stemperato  con l'introduzione della consulenza tecnica d'ufficio tra gli strumenti probatori di TAR e Consiglio di Stato. Rappresenterebbe un controsenso, infatti, l'attribuzione di determinati settori sensibili alla potestà di Autorità indipendenti, che fondano la propria legittimazione democratica sulla competenza tecnica, e la previsione di un controllo penetrante affidato a giudici cui non è richiesta alcuna preparazione specialistica in materie così spiccatamente teciniche[100]: coglie davvero nel segno, allora, chi provocatoriamente avverte che "se non sapremo creare giudici per il mercato, rischiamo di avere un mercato senza giudici"[101].

 Sulla base di questa considerazione, nell'ambito dei lavori della Commissione Bicamerale si è discusso a lungo circa l'opportunità di istituire sezioni specializzate[102] nel blocco delle materie affidato alla cognizione degli organismi indipendenti: il progetto, tuttavia, è naufragato assieme alla possibilità di una revisione della seconda parte della Costituzione. La proposta, reiteratamente avanzata dalla CONSOB e dalle associazioni degli operatori del mercato, è stata formulata con insistenza anche in fase di gestazione della recente riforma del diritto societario: i commissari Cardia e Rordorf, nell'audizione del 30 ottobre 2000, asserivano che l'istituzione di sezioni specializzate presso le Corti d'Appello e presso la Corte di Cassazione "è da considerarsi componente essenziale della riforma, della quale non si può prescindere" in quanto "è di scarsa utilità scrivere buone leggi se non ci si cura anche della loro buona attuazione". Il legislatore, tuttavia, ha preferito ripiegare sull'introduzione del nuovo rito di cui al d.lgs. 5/2003, in grado senz'altro di attenuare il problema dell'irragionevolezza dei tempi del processo, ma che lascia immutato quello della preparazione specialistica dei giudici[103]. Non v'è chi non veda, infatti, che per quanto la celerità del processo costituisca oggi un valore di natura sostanziale, essa è pur sempre strumentale alla tutela del cittadino, esigenza che rischia invece di essere pregiudicata in assenza di un intervento legislativo in grado di predisporre standard di conoscenza adeguati  per i giudici[104]. La considerazione è addirittura pleonastica in materia penalistica, laddove un ordinamento garantista deve compiere ogni sforzo per allontanare finanche il sospetto che la libertà personale dei cittadini possa essere minacciata dall'assenza di competenza specifica del giudice[105], ma si  coglie in tutta la sua portata anche con riferimento alle controversie civilistiche. Un'analoga esigenza, d'altra parte, è posta a fondamento dell'istituzione, in dodici tribunali e relative corti d'appello, delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale, avvenuta con il d.lgs. 168/2003.

Anche gli altri ordinamenti, d'altra parte, hanno provveduto a costituire giudici ad hoc  in materia di Autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Il Financial  Services and Markets Act ha disciplinato agli artt. 132 e ss. il Financial Services and Markets Tribunal, delegando al Gran Cancelliere il potere di dettare regole procedimentali, ma stabilendo che tale giudice può considerare l'intera materia oggetto di controversia, anche con riferimento agli elementi di prova non disponibili alla Financial Services Authority. Inoltre, pur potendo il Tribunale determinare quale debba essere l'atto più appropriato e pur potendo  impartire raccomandazioni vincolanti all'Autorità, esso dovrà pur sempre - in caso di accoglimento - rimettere la questione alla Financial Services Authority: si tratta di un'anomalia per l'ordinamento britannico, nel quale gli altri Administrative Tribunals, essendo a cavallo tra l'amministrazione e la giurisdizione, possono sostituire le proprie decisioni a quelle degli enti pubblici. In Francia, l'esperienza dei Giudici di commercio specializzati, addirittura composti solo da esponenti del mondo commerciale, è considerata fallimentare: nonostante ciò,  il legislatore ha preferito radicare presso una Corte d'Appello con competenza territoriale esclusiva le controversie aventi ad oggetto gli atti dell' AMF, l'Autorità che ha sussunto, tra gli altri, i poteri della COB.

Negli ultimi mesi, in Italia, il già citato ddl 4639 ha riaperto la questione: partendo dalla constatazione secondo la quale "notoriamente la preparazione dei giuristi" è "assai poco orientata alla conoscenza dei fenomeni economici, la cui comprensione è del pari assente nei criteri di selezione per l'accesso all'ordine giudiziario", tale proposta legislativa prevede all'art. 32 l'istituzione di sezioni specializzate in materia di diritto dei mercati finanziari, societario, bancario e concorsuale. Lo stesso disegno di legge prevede una competenza territoriale di dimensione distrettuale - avendo scartato l'istituzione di tali sezioni in ogni tribunale -, prefigura l'integrazione del collegio con esperti non togati  - sul modello dei giudice agrario e minorile, ma con meccanismi di rotazione e di prevenzione dei conflitti d'interessi -, ipotizza strumenti di continuo aggiornamento e delega al Governo la predisposizione di regole volte ad evitare che il giudice dell'impugnazione e la Cassazione siano meno competenti in tema di professionalità specifica. Tuttavia, tale disegno di legge appare inconcludente allorché stabilisce che "la riforma è circoscritta all'area giurisdizionale oggi riservata al giudice ordinario, e dunque prescinde da ogni intento di rivedere gli incerti confini tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa": la stessa relazione introduttiva, tuttavia, auspica che "questi confini potranno essere ripensati in un prossimo futuro .nel diritto dell'economia".

Strenuamente a favore dell'istituzione di sezioni specializzate in materia di mercati finanziari - in virtù della competenza specialistica necessaria e della concentrazione dei procedimenti - si sono espresse recentemente anche Confindustria[106], ABI[107] e Borsa Italiana S.p.A.[108], ma il testo unificato dei vari progetti di legge presentato il 5 maggio 2004, così come risultante in virtù degli emendamenti e degli articoli aggiuntivi introdotti il 26 maggio, lascia immutato lo status quo.

Sarebbe auspicabile uno scatto d'orgoglio del legislatore, che consenta di superare le strenui resistenze della classe forense e forse della Magistratura tradizionale, perché solo la presenza di giudici competenti nella materia tecnica e obbligati ad un continuo aggiornamento può risolvere i nodi gordiani della garanzia di operatori ed investitori e del rapporto tra giurisprudenza e CONSOB. 

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[1] La distinzione tra fonte autoritativa e fonte storica è di P. G. MONATERI, Digesto italiano, IV edizione; la distinzione, ad essa sovrapponibile, tra  rilevanza formale e rilevanza empirica del precedente è approfondita da P. CHIASSONI, Il fascino discreto della common law, in I metodi della giustizia civile, a cura di M.BESSONE, E. SILVESTRI e M. TARUFFO, Padova, 2000, pp. 11 e 12.  La tralatizia distinzione tra civil law e common law, in effetti, assume contorni diversi: come evidenzia P.G. MONATERI, non tutte le fonti autoritative esercitano anche un'influenza empirica e molte fonti storiche non hanno rilevanza formale. E così "la scelta delle fonti autoritative avviene attraverso la sacralizzazione di alcuni di questi formanti": tuttavia la giurisprudenza, che con lo stare decisis è fonte legittimante di una sentenza successiva, non assume necessariamente rilevanza empirica nei sistemi di common law,  mentre viceversa non è escluso che essa assuma i caratteri di fonte storica nei sistemi di civil law. Insomma, se si guarda alla giurisprudenza come fonte storica non è un elemento discretivo il fatto che il sistema sia basato su una logica precedenziale.

[2] Il secondo comma dell'articolo 101 Cost. sancisce che "il giudice è soggetto alla legge", ma "soltanto" ad essa: da una parte, dunque, la soggezione non al Parlamento, ma al prodotto del Parlamento; dall'altra, in negativo, l'affermazione dell'indipendenza intesa come assenza di qualsivoglia altro condizionamento. Indipendenza che rappresenta il Leitmotiv delle disposizioni costituzionali sull'ordinamento giurisdizionale: espressione ne sono l'assenza di giudici speciali e straordinari, l'istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura come organo di autogoverno, la nomina per concorso, l'inamovibilità, l'esclusione di qualsivoglia relazione gerarchica interna, la riserva di legge per la disciplina dell'ordinamento giudiziario, la dipendenza funzionale della polizia giudiziaria e, infine, la terzietà e l'imparzialità. La disposizione del primo comma dell'art. 104 della Cost., tuttavia, lascia impregiudicata la vexata quaestio dell'attribuzione alla Magistratura dello status di potere dello Stato, adottando una soluzione pilatesca: "la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere".  Alla luce di tale inquadramento, tuttavia, va registrato l'aumento esponenziale dei poteri giurisprudenziali, sia in rapporto al legislatore che al potere esecutivo: una parte della dottrina sostiene ormai serenamente la collocazione delle sentenze tra le fonti del diritto e la transizione da un Gesetz-State  ad uno Stato della giurisdizione. Effetto riconducibile a due cause principali, tra l'altro opposte tra di loro: l'esplosione della domanda di rule making ha determinato da una parte l'ipertrofia delle regole, dall'altra l'inattività del legislatore.

[3] La maggiore rilevanza della giurisprudenza, per U.RESCIGNO, La redazione degli atti normativi, www.cnf.it, è dovuta proprio al fatto che le regole oggi hanno "linguaggi diversi, logiche e propositi configgenti o comunque non coordinati" e sono "un inseguirsi continuo di atti di diversa provenienza", generando "una crescita esponenziale di dubbi interpretativi".

[4] Collegato è il problema della natura dell'interpretazione. Due sono le teorie estreme: la prima, quella del giudice-bocca della legge, vede nell'ermeneusi un'operazione meccanicistica, caratterizzata dall'automatismo insito nel sillogismo aristotelico; la seconda, quella del giudice-fonte del diritto, vede nell'ermeneusi l'esercizio della discrezionalità, il contemperamento di interessi, quindi un atto di disposizione, una manifestazione di volontà. Come ricorda B. CELANO, Open texture: l'interpretazione del diritto tra formalismo ed anti-formalismo,  www.unipa.it, mutando le espressioni di HART, la prima teoria presuppone l'esistenza solamente di "casi in luce", nei confronti dei quali il giudice-funzionario compie un'attività di pura cognizione; la seconda, viceversa, presuppone la preponderanza dei "casi in ombra", per normare i quali il giudice compie atti di volontà. La teoria più accreditata, tuttavia, si attesta nel mezzo: il giudice compie un'attività che ha il carattere valutativo, una manifestazione di giudizio  concernente  scelte altrui. Un'elaborazione intellettuale, insomma, che può risultare più articolata - come accade nel caso dei principi, delle clausole elastiche, della realtà in evoluzione - o più fulminea. L'interpretazione del giudice è davvero molto complessa, ma è una complessità - ecco la differenza con l'attività della CONSOB - che si pone sempre su un piano diverso rispetto al bilanciamento di interessi.

[5] Così A. LA SPINA e G. MAJONE, Lo Stato Regolatore, Bologna, 2000, pp. 23 e ss.

[6] La considerazione è di F. GALGANO, Lex mercatoria, in Encicl. Del Dir. Aggiorn IV  e di R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, 2000.

[7] Sentenza 722/1982 in Foro italiano, 1982, I, p. 2285.

[8] S'intende per trapianto il fenomeno per il quale un istituto, una regola, una metodologia di decisione originati in un Paese vengono successivamente "metabolizzati", talvolta con "difficoltà digestive", in un altro Paese. La metafora è di S. MARCHESE, Il diritto delle imprese nei mercati internazionali: limiti e necessità, al XXXI Congresso Nazionale Ragionieri  Commercialisti, Taormina, 2 ottobre 2003..

[9] Così la risarcibilità del danno per la lesione del diritto di credito, il leasing, il factoring, il forfaiting, il trust sono stati "italianizzati" dalla giurisprudenza

[10] Un problema di accountability, in un sistema fondato sul bilanciamento dei poteri, si pone per la stessa Magistratura. E' urgente, allora, introdurre nel sistema una legge seria sulla responsabilità civile dei magistrati, attesa la scarsa effettività della legge attuale e gli esiti referendari che hanno caratterizzato la materia.

[11] A ben vedere, si tratta di un ennesimo caso di "trapianto" da ordinamenti diversi, e di un ulteriore fenomeno di "privatizzazione" del diritto. E' una tendenza interessante almeno sotto tre punti di vista: la possibilità di sottrarre ai tribunali un contenzioso economicamente minimo; la specializzazione di arbitri e conciliatori nelle Alternative Dispute Resolutions; il rapporto tra formalismo ed efficienza nel giudicare.

[12] Le precomprensioni sono i condizionamenti che derivano dalla cultura di appartenenza e dalle strutture mentali  del giudice e che gli precludono la possibilità di essere asettico nella valutazione dei fatti e nell'interpretazione delle disposizioni. Il  problema è se, una volta acquisita la consapevolezza di tali condizionamenti, il giudice debba sforzarsi di azzerarli - tendendo, dunque, all'adiaforia - ovvero se egli sia legittimato a perseguire una politica del diritto. E sono precomprensioni, in sostanza, anche quelle che spingono il giudice a compiere la scelta che ritiene essere nel caso singolo più efficiente in un'ottica di analisi economica del diritto oppure più equa. A tale riguardo, R. PARDOLESI e B. TASSONE, I giudici e l'analisi economica del diritto privato, Bologna, 2003.

[13] S. CASSESE, Le Autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni, in I garanti delle regole, Bologna 1996, p. 221. Tesi richiamata anche da G. GUARINO, Le Autorità Garanti nel sistema giuridico, in Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padova, 1999, p. 36, dove, ricostruendo questa teoria, afferma che le Authorities "dovrebbero essere dotate.anche di poteri giurisdizionali, sottraendosi al sindacato dei comuni organi giurisdizionali". Il problema è posto anche da M. SAVINO, L'indagine conoscitiva del Parlamento, in L'indipendenza delle Autorità, Bologna, 2001: "Se le autorità sono nate per supplire ai giudici e se la disciplina procedimentale è.di tipo quasi giudiziale è davvero necessario il controllo giurisdizionale? L'art. 113 della Costituzione è davvero vincolante.o l'ostacolo può essere aggirato revocando in dubbio la natura amministrativa delle Autorità indipendenti?".

[14] Così F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 858. La questione è posta anche da S. NICCOLAI, I poteri garanti della Costituzione e le Autorità indipendenti, Pisa, 1996.

[15] In particolare F. LEMETRE, Autorità indipendenti e tutela delle situazioni giuridiche soggettive, in www.filodiritto.com,  afferma che l'esercizio di funzioni paragiurisdizionali da parte delle Autorità indipendenti e l'incostituzionalità di giudici specializzati diversi da quelli ammessi sono conciliabili solo se è assicurata la tutela giurisdizionale: "ove si configurassero le Autorità indipendenti come giudici speciali, risulterebbe problematico il loro inquadramento nell'ambito del dettato costituzionale. Se infatti è ammissibile affidare funzioni di tipo giurisdizionale a soggetti posti al di fuori della Magistratura, è anche vero che ciò può ritenersi conforme alla Carta fondamentale a condizione che gli atti degli stessi siano comunque sottoposti al sindacato finale degli organi giurisdizionali".

[16] Una massima di tale pronuncia evidenzia che "le Autorità indipendenti, pur preposte a regolare e tutelare interessi rilevanti di settori sensibili con un'organizzazione complessa e tecnicamente adeguata, con  un eccezionale tasso di imparzialità e di obiettività, non sono esentate dal controllo giurisdizionale".

[17] L'originario art. 33 del d.lgs. 90/1998 fu dichiarato incostituzionale per eccesso di delega, con la sentenza n. 292 del 17/07/2000. Tale disposizione si riferiva all'attività creditizia e a quella del mercato mobiliare, non alla loro vigilanza come prevede la versione attuale, nell'indicare i possibili servizi pubblici da attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

[18] Secondo la Cassazione la suddetta disposizione, "disciplinando un rito speciale che presuppone la sussistenza della giurisdizione amministrativa, non reca alcuna modifica ai normali criteri di riparto tra le giurisdizioni".

[19] Per questa posizione sembra propendere F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità indipendenti, annuario 2002 dell'Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 194.

[20] Tale posizione - come ricorda  M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale, convegno su "le Autorità amministrative indipendenti", Consiglio di Stato, 9 maggio 2003, p. 7 - è adottata dalla maggioranza assoluta della dottrina ed è unanimemente applicata dalla giurisprudenza.

[21] Lo evidenzia S. LO RUSSO, Servizi pubblici e organismi di diritto pubblico, in www.giustizia-amministrativa.it, che evidenzia come la "tradizionale discriminazione soggettiva si è dimostrata.inappagante e.inadeguata agli sviluppi normativi"; l'Autore, tuttavia, evidenzia come "secondo una recente dottrina con la nozione di servizio pubblico non si intende indicare il soggetto che gestisce il servizio (così come sosteneva la tradizionale dottrina soggettiva), ma piuttosto, la destinazione del servizio stesso al pubblico cioè ai cittadini, con l'intento di soddisfare esigenze di interesse collettivo". Prevalente, tuttavia, è la nozione oggettiva di servizio pubblico: come evidenzia L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002, p. 29, "la tesi più sviluppata sul servizio pubblico in senso oggettivo è quella che si basa sugli artt. 41, comma 3 e 43. Cost", disposizioni che fanno riferimento rispettivamente a servizi pubblici sottoposti a controlli e programmi pubblici e a servizi pubblici essenziali che possono essere oggetto di riserva originaria o di trasferimento. In questo senso si sono espresse le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza 71/2002, secondo cui "il servizio si qualifica come pubblico allorquando l'attività in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'Amministrazione pubblica". Lo stesso DE LUCIA, tuttavia, propugna la teoria secondo cui "nonostante l'innegabile utilità della impostazione oggettiva, solo quella soggettiva colga l'intima essenza del servizio pubblico, anche perché la categoria del servizio pubblico in senso oggettivo sarebbe inficiata da un'innegabile forza espansiva". Appare, dunque, poco conveniente la scelta del legislatore di fondare il riparto di giurisdizione su una nozione così controversa e dinamica.

[22] F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2003, p. 318, cita l'affermazione di A. TRAVI secondo cui "l'attività di regolazione di un settore non è, ordinariamente, un pubblico servizio", perché pubblico servizio è semmai "l'attività vigilata, non l'attività di vigilanza".

[23] F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, cit, p. 319, illustra quella che definisce "la tesi estensiva". Secondo questa teoria, "la vigilanza di un settore è espletata a vantaggio della collettività degli utenti, che in questo senso usufruiscono del servizio di vigilanza: la vigilanza ex se è quindi considerata un servizio di moderna generazione perché rivolto direttamente a beneficio degli operatori del settore di riferimento". Si tratta, insomma, di una nozione compatibile con la caratterizzazione del pubblico in senso oggettivo o in senso soggettivo, ma con riferimento ai destinatari. Come ricorda F. MERUSI, Le leggi del mercato, Bologna, 2002, p. 61, tuttavia, ai tradizionali servizi sociali si contrapporrebbero i servizi pubblici economici, che hanno "lo scopo dichiarato di staccare i servizi pubblici gestibili secondo il modulo imprenditoriale della finanza pubblica e di restituirli (o di immetterli per la prima volta in) un mercato concorrenziale". Ma si chiede MERUSI: "La disciplina finora descritta giustifica di continuare a definire il fenomeno "servizio pubblico" per sottoporlo all'esclusiva competenza al giudice amministrativo.?". MERUSI, pur ritenendo ammissibile la giurisdizione esclusiva, fornisce una risposta negativa circa la possibilità di attribuire all'attività di regolazione il carattere di servizio pubblico: "Le prestazioni amministrative erano l'elemento caratterizzante delle attività amministrative fatte oggetto di liberalizzazione, di privatizzazione e di sottomissione alle regole del mercato. Se il post non è eguale al prius, evidentemente" la vigilanza non è servizio pubblico. 

[24] F. MERUSI, Le leggi del mercato, cit, p. 71, tenta di contemperare l'affermazione per cui la vigilanza non è servizio pubblico con la necessità di estendere la giurisdizione esclusiva all'intera attività degli organismi che la attuano, in virtù della sua teoria per cui in base all'art. 4 della legge 205 tutte le Autorità sono catapultate nel foro del giudice amministrativo: "risulta.chiaro che l'espressione "ivi compresi".suggerita, com'è noto, dal parere dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è errata. Non di un rapporto di continenza si tratta, bensì di un rapporto disgiuntivo".

[25] Una simile impostazione, poco aderente alla lettera, consentirebbe di non trasferire al giudice amministrativo la legittimazione a decidere su tutte le altre attività di Pubblica Amministrazione e privati che, aderendo alla prima teoria, sarebbero considerate pubblici servizi.

[26] F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, cit, p. 318, secondo cui è maggioritaria la dottrina che pretende "la verifica di volta in volta dell'inerenza della vigilanza al servizio" e che ritiene che "la norma non considera la vigilanza su credito, assicurazioni e mercato mobiliare come servizi pubblici, ma si riferisce soltanto ai servizi pubblici afferenti alla vigilanza".

[27] Soluzione, questa, che già aveva dato adito a scontri dottrinari tra coloro che ritenevano che tutta l'attività bancaria e finanziaria fosse attratta nella competenza giurisdizionale dei TAR e coloro che, in larga maggioranza, attribuivano una portata più circoscritta a tale disposizione: questi ultimi, infatti, ritenevano che l'art. 33 "faceva riferimento a quelle stesse attività nella parte in cui alle stesse afferissero servizi pubblici".

[28] Come ricorda B. RAGANELLI, I mercati regolamentati, Roma, 2004, p. 16, tale disposizione è criptica con riguardo all'organizzazione dei mercati mobiliari, atteso che a partire dal d.lgs. 415/1996 il legislatore ha preferito al modello di mercato pubblico servizio - "caratterizzato da mercati organizzati come apparati della pubblica amministrazione" e "derivato dall'esperienza francese" - quello del "mercato mobiliare .organizzato per iniziativa di imprese". Tuttavia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 10726/2002) hanno statuito che l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, mentre non comprende le prestazioni effettuate a favore del gestore per consentirgli l'organizzazione del servizio".

[29] Censure analoghe sono state sollevate dallo stesso tribunale di Roma, con ordinanze nn. 226, 227 e 680 del 2003 in relazione all'art. 34 dello stesso d.lgs. 80/1998.

[30] Si tratta dei seguenti disegni di legge, indicati come atti della Camera: C. 2052 Amato, C. 2224 Tabacci,  C. 2436 Armani, C. 4543 Benvenuto, C. 4551 Lettieri, C. 4586 La Malfa, C. 4622 Diliberto, C. 4639 Fassino, C. 4705 Governo, C. 4746 Antonio Pepe, C. 4747 Letta, C. 4785 Lettieri. Nello stesso senso, il Testo unico adottato come base dalle Commissioni per un ddl unificato, come risulta da un documento del 5 maggio 2004.

[31] L'art. 33 della l. 287/1990, dopo aver assegnato al primo comma la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo e la competenza al TAR del Lazio su tutti i provvedimenti dell'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, stabilisce la deroga al secondo comma: "Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla Corte d'appello competente per territorio".

[32] In effetti l'art. 15 della l. 83/2000, novellando la l. 146/1990 con l'introduzione dell'art. 20 bis, stabilisce che "contro le deliberazioni della Commissione di garanzia in materia di sanzioni è ammesso il ricorso al giudice del lavoro". Se una parte della dottrina, con un'interpretazione a contrario, ha ritenuto che tutti gli atti diversi dalle sanzioni sono impugnabili davanti al giudice amministrativo, la giurisprudenza tende invece a radicare nel giudice del lavoro tutte le controversie sugli atti della Commissione.

[33] Già l'art. 29 della l. 675/1996 stabiliva che "i diritti di cui all'art. 13, comma 1", laddove era previsto l'elenco dei diritti del cittadino in relazione al trattamento dei dati personali, "possono essere fatti valere di fronte all'autorità giudiziaria"; nel caso in cui il cittadino avesse adito il Garante, l'art. 29 della l. 675 stabiliva, al sesto comma, che "avverso il provvedimento espresso o il rigetto tacito.il titolare o l'interessato possono proporre opposizione al tribunale".  Oggi il primo comma dell'art. 152 del Codice della Privacy statuisce che "tutte le controversie che riguardano, comunque, l'applicazione delle disposizioni del presente codice, comprese quelle inerenti ai provvedimenti del Garante in materia di protezione dei dati personali o alla loro mancata adozione, sono attribuite all'autorità giudiziaria ordinaria".

[34] La sentenza della Cassazione ha ammesso la responsabilità della Commissione per omessa vigilanza su un prospetto prima facie e ex actis inveritiero, negando che afferisca al potere discrezionale della CONSOB la scelta di non compiere alcuna attività preventiva o repressiva pur in presenza di evidenti falsità delle informazioni fornite dai promotori.  Su tale pronuncia di rinvio la dottrina ha scritto abbondantemente, anche in relazione alla missione della CONSOB, al potenziale effetto della sindrome della firma, al concorso di colpa, all'imprescindibilità del rischio per l'investitore, alle ricadute economiche sugli operatori del mercato che finanziano la CONSOB. La successiva sentenza della Corte d'Appello di Milano - pubblicata in Le Società, n. 1/2004, p. 52, con commento di F. FANTI - ha confermato il dictum della Suprema Corte, stabilendo addirittura che "il risparmiatore legittimamente può fare affidamento sulla veridicità del prospetto informativo.sottoposto al controllo della Consob, e non può imporsi allo stesso una ulteriore verifica, gravosa per lo stesso e sostanzialmente superflua, stante il controllo di veridicità.affidato alla Consob". 

[35] Nella fattispecie, la I sezione del TAR capitolino ha negato la sussistenza dell'obbligo di risarcimento del danno in capo alla CONSOB in quanto "pur ponendo in essere un provvedimento illegittimo.non può rinvenirsi un danno che possa considerarsi ingiusto .in mancanza dell'elemento psicologico della colpa".

[36] L'art. 7 della l. 205 al primo comma devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti la vigilanza.sul mercato mobiliare", mentre al secondo comma esclude da tale giurisdizione "le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o  cose" prodotto in attività e prestazioni di ogni genere "rese nell'espletamento dei pubblici servizi". L'ordinanza 6719/2003 - in sede di regolamento preventivo di giurisdizione - individua in tale disposizione la chiave per attribuire al giudice ordinario le controversie in materia di risarcimento per omessa vigilanza della CONSOB e chiarisce: "la ragione per cui tale tipo di controversia resta dunque, alla giurisdizione ordinaria e non è devoluta al giudice amministrativo, pur se si genera nell'area delle attività riconducibili alla nozione di pubblico servizio, è perciò da vedere nel fatto che il risarcimento non si presenta come mezzo di completamento della tutela.ma è l'unico mezzo di tutela che l'ordinamento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del titolare del servizio, in occasione dei poteri e dello svolgimento dell'attività in cui il pubblico servizio si risolve". Richiama tale pronuncia la Relazione Annuale delle CONSOB per l'anno 2003, p. 153.

[37] La sentenza, pubblicata su www.altalex.com., afferma che "se la Corte Costituzionale" nella sentenza 292/2000 "ha interpretato restrittivamente l'art. 11 della legge n. 59 del 1997 limitando la estensione della giurisdizione amministrativa.ai diritti patrimoniali consequenziali, una interpretazione costituzionalmente orientata della riforma ben può essere compita dal tribunale".

[38] L'art. 196 del TUF stabilisce che "i promotori finanziari che violano le norme del presente decreto o le disposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso, sono puniti, in base alla gravità della violazione e tenuto conto dell'eventuale recidiva", con una congerie di sanzioni cui - in base al terzo comma dello stesso articolo - "si applicano le disposizioni contenute nella l. 24 novembre 1981, n. 689".

[39] Il quarto comma dell'art. 195 del TUF stabilisce che "contro il provvedimento di applicazione delle sanzioni è ammessa opposizione alla Corte d'Appello".  S. VITALE, Il regime di tutela giurisdizionale avverso provvedimenti di sanzione della Consob, su www.altalex.com, ricorda che una parte della dottrina ha invocato la non inerenza del potere sanzionatorio all'attività di vigilanza ed il principio della lex posterior per tentare di giustificare la prevalenza dell'art. 7 della l. 205/2000 sulla disposizione del TUF. Quest'ultimo argomento è oggi improponibile, atteso che il d.lgs. 5/2003 conferma la statuizione dell'art. 195 del TUF.

[40] Ciò è stato ripetutamente ribadito da Consiglio di Stato e TAR Lazio, in particolare, in relazione alle sanzioni pecuniarie irrogate dall'Autorità antitrust. Dello stesso avviso è M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale, cit, p. 18, che evidenzia come "va osservato che nell'irrogare la sanzione l'Autorità non compie alcuna valutazione complessa del tipo di quelle sopraindicate, ma applica, sia pure con un margine di discrezionalità, una valutazione strettamente legata a indicazioni e parametri normativamente stabiliti, che anche il giudice amministrativo può verificare sostituendo la propria valutazione sulla congruità della pena a quella dell'amministrazione". SCHINAIA, in particolare, propende per la giurisdizione amministrativa sulla base della competenza esclusiva attribuita, rispettivamente per l'Antitrust e la CONSOB, dagli artt. 33 della l. 287/1990 e 33 del d. lgs. 80/1998: il giudice amministrativo, infatti, può sostituire la propria valutazione sulla congruità della pena a quella delle Authorities, "così come, del resto, avrebbe fatto il giudice ordinario se non fosse stata attribuita al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti amministrativi".

[41] Dello stesso avviso S. A. FREGO LUPPI, Provvedimenti Consob e giurisdizione: il caso delle sanzioni interdittive, in Banca Bor. Tit. Cred., 2002,, p. 688, la quale ritiene non più plausibile l'attribuzione della legittimazione a decidere al giudice ordinario a seguito della l. 205/2000. Secondo l'Autrice, infatti, l'attività sanzionatoria rientra nella nozione di vigilanza e, dunque, in quella di pubblico servizio di cui all'art. 7 della l. 205/2000, così come è corroborato dall'art. 6 della l. 57/2001, che prevede la giurisdizione amministrativa per l'opposizione alle sanzioni in materia di assicurazioni; inoltre, l'art. 12 della l. 689/1981 afferma l'estensione dell'applicabilità dei principi della stessa legge "salvo che non sia diversamente stabilito", e nella fattispecie è diversamente stabilito proprio dal d.lgs. 80/1998 così come novellato nel 2000.

[42] Non sarebbe vero che il giudizio di opposizione previsto dalla l. 689/1981 si applica solo alle sanzioni pecuniarie, perché l'art. 22 della stessa legge lo estende anche alla confisca, così come d'altra parte fanno altre disposizioni della stessa legge novellate successivamente. D'altra parte si avrebbe un'anomalia se si radicasse la giurisdizione a seconda del tipo di sanzione irrogata dalla CONSOB, atteso che tale scelta non dipende dal tipo di illecito e che analoga è la funzione punitiva.

[43] Ne consegue che gli artt. 22 e 23 della l. 689/1981, che prevedono la giurisdizione del giudice ordinario, sono rinviati.

[44] L'ordinanza - pubblicata in Banca Bor. Tit. Cred., 2002, p. 683 - afferma che "la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni..spetta all'autorità giudiziaria ordinaria, quale che sia la natura della sanzione concretamente irrogata, non potendosi legittimamente ritenere che la giurisdizione dell'AGO sia.limitata alla sola ipotesi di irrogazione di sanzioni pecuniarie". La Cassazione, dunque, ha rigettato il ricorso della CONSOB, che invece propendeva per la giurisdizione del giudice amministrativo: l'Autorità, infatti, sosteneva la natura discrezionale del suo potere, la natura di interesse legittimo della situazione giuridica del promotore, la derogabilità della l. 689/1981, la sua applicabilità solo alle sanzioni pecuniarie e la necessità di interpretare il TUF conformemente al decreto Eurosim e alla sua legge di delega. 

[45] In questo caso la Cassazione ha ritenuto il decreto della Corte d'Appello affetto da ultrapetizione in quanto "il giudizio di opposizione è strutturato in conformità del modello del processo civile".

[46] L'ordinanza 1992/2003 stabilisce che "la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari.appartiene all'autorità giudiziaria ordinaria, quale sia la natura della sanzione in concreto irrogata e, quindi, anche nel caso di sanzione di tipo interdittivo". Ciò sulla base della considerazione che "gravità della violazione" e "eventuale recidiva" vanno valutati "sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa".

[47] Secondo tale pronuncia, il TUF ha ribadito il disposto della l. 1/1991 (legge SIM) e del d.lgs. 415/1996 (decreto EUROSIM) stabilendo "l'applicazione della l. n. 689 del 1981 a tutte le sanzioni che la CONSOB poteva infliggere ai promotori finanziari.e con essa, delle norme che attribuiscono al giudice ordinario la tutela giurisdizionale nei confronti di tutti i provvedimenti sanzionatori". Secondo i giudici di Palazzo Spada "l'inapplicabilità dell'art. 16 l. n. 689" comporta, a contrario, "l'applicabilità delle altre disposizioni della stessa legge".

[48] M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale, p. 13, cita M. CLARICH, il quale ritiene che - almeno per l'Autorità antitrust - l'attribuzione della giurisdizione esclusiva è pleonastica, trattandosi esclusivamente di interessi legittimi. Dello stesso avviso G. GUARINO, Le Autorità garanti nel sistema giuridico, cit, p. 35, il quale riconduce l'attività delle Autorità a discrezionalità esplicativa del principio del mercato: in quanto attività discrezionale, sebbene sui generis, essa spetterebbe già di per sé al giudice amministrativo.

[49] G. MOTZO, gli interessi coinvolti dal controllo degli atti amministrativi delle Autorità indipendenti, in Rassegna parlamentare 4 del 2001, p. 855, la cui tesi è citata da M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale,  p. 3. Secondo MOTZO la vigilanza, proprio perché afferisce a diritti fondamentali connessi al mercato, non è frutto di discrezionalità, per cui i cittadini vantano diritti soggettivi.

[50] TAR LAZIO, sent. n. 3070/2002. La pronuncia afferma anche "che non può ritenersi causale che la giurisdizione sia stata attribuita al giudice amministrativo anziché al giudice ordinario, il quale sì avrebbe potuto apparire, per qualche aspetto, un doppione dell'Autorità". La funzione del sindacato giurisdizionale sulla CONSOB, secondo tale sentenza, è "correttiva, ordinatrice e rifocalizzante, nei limiti della legalità".

[51] E' la tesi di S. A ROMANO, convegno "Responsabilità della Pubblica Amministrazione e Giurisdizione ordinaria", Roma, Corte di Cassazione, 18 maggio 2004, secondo cui il giudice amministrativo predilige l'interpretazione sistematica e ha minore deferenza verso la Pubblica Amministrazione, di cui in passato era una costola.

[52] Avanza questo sospetto G. VERDE, convegno "Responsabilità della Pubblica Amministrazione e Giurisdizione ordinaria", cit.

[53] Lo sostiene R. RORDORF, La Consob come autorità indipendente nella tutela del risparmio, in Il Foro It., Parte V, 2000,, p. 147. In particolare, il membro della CONSOB ritiene inadatto il sindacato sulle fonti normative da parte del giudice amministrativo, il quale generalmente "ha a che fare, per lo più, con atti destinati a produrre effetti su situazioni specifiche e ben individuate, dei quali quindi si possa  predicare l'illegittimità appunto in relazione agli effetti che generano sulla situazione del singolo interessato ricorrente". In particolare, RORDORF sostiene l'inopportunità dell'annullamento dell'atto e, a fortiori, della sua sospensione cautelare, atteso che il regolamento non attiene tanto ai rapporti tra pubblico potere e cittadini, quanto ad un fascio di differenti relazioni interprivate.

[54] Così G. GHIDINI, Ripensare il sistema a partire dalla indipendenza, in L'indipendenza delle Autorità, cit, p. 108, che, de jure condendo, propone un modello basato sul precedente tedesco, con la competenza attribuita in primo grado a Corti regionali d'Appello e in secondo grado ad una Corte federale.

[55] In questo caso, come notato, è possibile proporre opposizione alla Corte d'Appello, il cui "decreto - come statuito dalla sent. 3870/2002 della sezione tributaria della Cassazione civile - è impugnabile esclusivamente con il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 cost" e, dunque, "è sindacabile in sede di legittimità non con la stessa ampiezza prevista per la insufficiente e contraddittoria motivazione".

[56] Si tratta dell'"Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti", deliberata dalla Commissione Affari Costituzionali il 19 gennaio 1999.

[57] Solo G. TESAURO ha mostrato perplessità su tale riduzione, mentre E. CHELI, V. CERULLI IRELLI e S. CASSESE la ritengono una soluzione auspicabile.

[58] Così, tra gli altri, G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle Autorità indipendenti, Firenze, 1997, p. 251. Contra F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, cit, p. 1274, che nota invece come tale proposta "riduceva immotivatamente il ruolo del giudice territoriale di primo grado, ponendo anche dubbi di compatibilità ..costituzionale".

[59] Il FinDAG del 22 aprile 2002, la legge istitutiva dell'Autorità unica tedesca, ha previsto un apposito organo interno  che è possibile adire in caso di obiezioni all'attività amministrativa del BaFin, in realtà non come una condizione di procedibilità, ma in via alternativa o preventiva rispetto all'azione presso la giustizia amministrativa.

[60] Così L. BARRA CARACCIOLO, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell'ordinamento USA, Torino, 1997, p. 212.

[61] Nell'esperienza nordamericana, semplificando, il judicial review è esercitato in unico grado dalle Courts of appeal.

[62] Diversamente, lo stesso disegno di legge prevede il doppio grado di giudizio avverso gli atti amministrativi, ma con competenza in primo grado attribuita al TAR Lazio.

[63] Per gli atti delle Autorità di garanzia, che sarebbero caratterizzate da maggiore indipendenza, è invece previsto il doppio grado di giudizio.

[64]  TAR LAZIO, sent. n. 3070/2002. La stessa giurisprudenza evidenzia l'importanza assunta dalla celerità dei giudizi in materie così caratterizzate dalla necessità di seguire le dinamiche del mercato. Ricorda la sentenza del TAR Lazio che "naturalmente nell'economia processuale e nella definizione conclusiva della fattispecie gioca un ruolo rilevante anche il tempo". Infatti, "qualora la sentenza di accoglimento del ricorso intervenisse a distanza di anni, a vicenda decorsa", il risarcimento potrebbe costituire l'unica tutela possibile. L'impulso acceleratorio impresso dalla l. 205, invece, consente, anche alla CONSOB, di reintervenire sulla questione.

[65] TAR Toscana, sezione II, sentenza 2370/2002.

[66] Gli unici precedenti sono l'art. 39 della l. 23 dicembre 1999 in materia di retribuzione pensionabile, l'art. 7 del d. lgs. 300/99 sugli uffici ministeriali relazionati con le Autorità, l'art. 19 della l. 144/99 sull'informatizzazione.

[67] Così F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, cit, p. 880.

[68] L'espressione è di M. BOVE, Il processo dichiarativo societario di primo grado, in www.judicium.it. E. R. CRUGNOLA, L'attività del giudice nel nuovo "processo societario" di cognizione di primo grado: fissazione dell'udienza, istruzione, fase decisoria, in Le Società, 2003, p. 781 ricorda che si tratta di uno snello modello processuale introdotto, presso il giudice ordinario, in virtù della delega operata dall'art. 12 della legge delega 366/2001 ed avente ad oggetto rapporti societari, ma anche rapporti d'intermediazione mobiliare da chiunque gestiti, servizi e contratti d'investimento,  servizi accessori, fondi d'investimento, gestione collettiva del risparmio, gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di prodotti finanziari, cartolarizzazione dei crediti, OPA e OPAS, contratti di borsa. Si evidenzia l'innovatività della nuova procedura: nella fase preparatoria non è previsto l'intervento del giudice, che invece interverrà per istruzione, discussione e decisione. Non si applica alle società che fanno ricorso al capitale di rischio, invece, la previsione che consente clausole compromissorie di devoluzione agli arbitri ovvero ai meccanismi di conciliazione previsti dalla riforma: scelta infelice per N. SOLDATI, Osservazioni a margine degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario, in Le Società, 2003, p. 792,  alla luce della "grandissima diffusione dell'arbitrato in ambito societario anche laddove il capitale sia ampiamente diffuso"

[69] Esiste infatti una fase preparatoria svolta dalle parti, nella quale esse si scambiano gli atti, avanzano richieste istruttorie e producono prove. Solo con la richiesta di fissazione dell'udienza viene coinvolto il giudice e - salvo il  suo potere di attivare i poteri d'ufficio e quello delle parti di estrinsecare le proprie difese avverso tali atti - il giudizio è funzionale esclusivamente all'assunzione di prove. Infatti, a seguito della richiesta di fissazione dell'udienza, la parte istante si preclude numerosi poteri e le altre parti hanno solo dieci giorni dalla notificazione per formulare istanze istruttorie e definire le conclusioni, dopo di che è fissato il thema decidendum. Dopo l'interrogatorio libero e l'eventuale tentativo di conciliazione, si svolge la discussione e successivamente l'attività istruttoria, al termine della quale il collegio pronuncia la sentenza,  salva la possibilità di disporre in udienza che la sentenza sarà depositata entro trenta giorni.

[70] Una lite tra privati in materia disciplinata dalla CONSOB sarà assoggettata a tale modello processuale, mentre le controversie aventi direttamente ad oggetto atti della CONSOB sono devolute al giudice amministrativo. Ciò è reso palese anche dalla relazione illustrativa della legge delega 366/2001, laddove si sostiene che "la riforma è circoscritta all'area giurisdizionale oggi riservata al giudice ordinario, e dunque prescinde da ogni intento di rivedere gli incerti confini tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, anche se", continua la relazione riferendosi alla proposta poi rientrata di istituire sezioni ad hoc, "tenuto conto della istituzione di un giudice specializzato, questi confini potranno essere ripensati".

[71] E' la posizione di R. MANFRELLOTTI, Esercizio di funzioni normative e partecipazione dei soggetti privati: a proposito dei regolamenti della società di gestione della borsa, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun. , 2000, p. 1021.

[72] Il Tribunale di Milano, con sentenza 9 febbraio del 1999, pubblicata in Giur. Comm., 2000, II, p. 100, riconosce che "Borsa Italiana s.p.a. esercita un'attività.avente carattere d'impresa", per la quale "non sussiste .un obbligo di parità di trattamento, diretto ad assicurare pari dignità e ragioni di esistenza di ogni forma di mercato regolamentato".

[73] Un processo lungo, rebus sic stantibus, vorrebbe davvero dire immobilizzare interi settori economici. Ad esempio P. TESAURO, Audizione alla Commissione Affari Costituzionali della Camera seduta del 18 gennaio 2000, ha notato come il 90% degli atti dell'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato viene impugnato. A. LA SPINA e G. MAJONE, Lo Stato regolatore, cit, p. 213, propendono per la spiegazione di S. CASSESE, secondo cui l'elevato numero di ricorsi è ascrivibile al fatto che "essi incidono su poteri forti, ed essendo il costo del processo, per tali soggetti, poca cosa rispetto ai benefici che un'eventuale vittoria potrebbe dare al ricorrente, diventa razionale tentare comunque e con qualche argomento o pretesto". Una prassi tutta italiana, a leggere le statistiche, che probabilmente deriva anche da un fattore culturale: la mancata affermazione, nel nostro Paese, di una shame culture legata alla condanna o alla soccombenza in un processo.

[74] G. FERRARINI e M. LISANTI, Quali difese e per chi nelle OPA ostili?, in Mercati Conc. Reg, 2000, p. 139. Ci si riferisce alla causa INA SPA contro CONSOB e Assicurazioni Generali SPA. Tale ordinanza cautelare sospese la citata disposizione regolamentare e la conseguente comunicazione CONSOB del 2 ottobre 1999 nella parte in cui, secondo il Tribunale, applicava illegittimamente gli artt. 102 e segg. del TUF. Si trattava, in sostanza, dell'offerta pubblica di scambio realizzata dalla compagnia Generali sull'INA e del conseguente provvedimento CONSOB sulla passivity rule della compagnia romana. Successivamente il Consiglio di Stato, pur accogliendo parzialmente l'appello di CONSOB e Generali, confermò la sospensione della norma.

[75] Come fanno notare F. CHIAPPETTA e R. D'AMBROSIO, Opa e disciplina del procedimento, in Riv. Soc., 2001, p. 458,  la comunicazione doveva effettuarsi "senza indugio" fuori dall'orario delle negoziazioni alla CONSOB, al mercato e all'emittente e  poteva anche non coincidere con la comunicazione da effettuare alla CONSOB corredata del documento d'offerta. Sta di fatto che la CONSOB, con delibera n. 12475/2000 non solo si è adeguata all'ordinanza, non facendo decorrere la regola della passivity rule dalla predetta prima comunicazione, ma ha anche eliminato tale comunicazione. Il giudice amministrativo - come ricorda F. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2003, p. 326 - ritenne che la soluzione adottata dalla CONSOB era "eccessivamente favorevole all'offerente: poteva, infatti, risultare sufficiente comunicare anche la sola intenzione di promuovere l'offerta per provocare.la paralisi della società bersaglio".

[76] L'art. 15 di tale disegno di legge, disposizione non trasfusa nel testo bipartisan in esame al Parlamento, prevede infatti una delega al Governo affinché vieti al giudice ordinario e a quello amministrativo di "sospendere in via cautelare gli effetti delle disposizioni dei regolamenti emanati dalla CONSOB", in virtù dell'esigenza, manifestata nella relazione di presentazione, "di garantire certezza e stabilità ai provvedimenti della CONSOB".

[77] Tale sentenza - pubblicata in Giur. It. 2001, p. 334 - ribadisce che "non rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la sospensione in via cautelare" di un'OPA, in quanto "l'adozione di tale provvedimento equivarrebbe ad un'indebita sostituzione della Consob, alla quale esclusivamente compete il potere di emettere un simile provvedimento in via cautelare".

[78] Da tale scelta, d'altra parte, dipende proprio la collocazione istituzionale della CONSOB. Si è affermato, infatti, che il suo potere normativo sottrae attribuzioni al Parlamento, ma anche che - essendo state le Camere ad istituirla - la devoluzione alla Commissione della potestà normativa secondaria ha costituito uno strumento del legislatore per relativizzare il ruolo dell'Esecutivo: in tutti e due casi, infatti, l'istituzione della CONSOB avrebbe potenziato il ruolo del giudice, essendo quest'ultimo il vero decisore della "regola del caso".

[79] Così S. CASSESE, La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa-CONSOB e i poteri indipendenti, in Riv. Soc., 1994, p. 418.

[80] Lo riferisce F. DENOZZA, Discrezione e deferenza: il controllo giudiziario sugli atti delle autorità indipendenti "regolatrici", Merc. Conc. Reg, 2000, pp. 484 e ss., che si chiede se esista una "ripartizione di competenze tra autorità indipendente ed autorità giudiziaria, tale per cui la seconda è tenuta a rispettare.le interpretazioni effettuate dalle prime". Riferisce dell'importante sentenza Chevron USA vs. NRDC, in cui "la Corte Suprema ha deciso che i giudici possono disattendere l'interpretazione che un'agenzia abbia dato ad una legge di cui ha il compito di curare l'applicazione, solo quando questa interpretazione sia contraria alla volontà chiara ed espressa del legislatore oppure sia irragionevole".

[81] Così A. PREDIERI La posizione istituzionale  della Consob nell'apparato amministrativo, in L'istituzione e la legge penale, Milano, 1987, a cura di G. M. FLICK.p. 193, che ricorda come Roosevelt ideò la SEC ed altre Agencies per frenare l'ingerenza dei giudici nel rule making.

[82] In particolare S. CASSESE, La crisi dello Stato, Bari, 2002, p. 35, evidenzia che le Autorità sono sorte proprio in opposizione ai giudici, per sostituirli in determinate funzion5tyi e sopperire alla loro mancata competenza tecnica. Altrove, S. CASSESE, Le Autorità Indipendenti: origini storiche e problemi odierni, cit,  sostiene che "in Italia.il sistema giudiziario si è rapidamente impadronito delle Autorità indipendenti, divenendo, paradossalmente, Autorità ultima della concorrenza, del controllo dei mercati, del controllo delle assicurazioni". Prudente è anche P. TESAURO, in Camera dei Deputati, Commissione I, seduta del 18 gennaio 2000, che propende per la concezione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, secondo cui il sindacato sull'eccesso di potere deve limitarsi ai vizi che sono tali ictu oculi.

[83] L'espressione è di G. ROSSI, incontro per celebrare i settanta anni della Securities and Exchange Commission e del professore B. LIBONATI, Università La Sapienza, 18 giugno 2004.

[84] Il riferimento, tra gli altri, è a V. CERULLI IRELLI, Aspetti costituzionali e giuridici delle Autorità, in L'indipendenza delle Autorità, cit, p. 49, che evidenzia come perfino gli atti del CSM di governo del settore giudiziario sono sottoposti a controllo. CERULLI IRELLI, tuttavia, sostiene che solo gli atti puntuali dovrebbero essere sottoposti al controllo valevole in generale per gli atti amministrativi, non escludendo anzi anche per gli atti puntuali la possibilità di un regime particolare in virtù della specialità delle materie e delle procedure contenziose. Regime particolare che, invece, sarebbe necessario per gli atti normativi, per i quali l'Autore suggerisce il sindacato in unico grado del Consiglio di Stato. E ancora F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, cit, . 1274, afferma che una delimitazione dei vizi rappresenterebbe un'inaccettabile compressione dei diritti dei cittadini.

[85] Si tratta di logicità, congruenza, ragionevolezza, idoneità della motivazione, regolarità del procedimento, compiutezza dell'istruttoria.

[86] F. CINTIOLI, I regolamenti delle Autorità indipendenti nel sistema delle fonti tra esigenze della regolazione e prospettive della giurisdizione, in www.giustizia-amministrativa.it., p. 4 parla di legittimazione mista, fondata su elementi soggettivi, come la competenza tecnica e la partecipazione al procedimento, ed elementi oggettivi, caratterizzati dalla razionalità della decisione.

[87] F. CAPRIGLIONE e G. MONTEDORO, Società e Borsa (CONSOB), in Encicl. del Dir. Aggiorn VI. , p. 1038 evidenziano che "la norma organizzativa di cui all'art. 28, letta sullo sfondo di esperienze nordamericane, può apparire gravida di futuro".

[88] Infatti, l'art. 15 del disegno di legge delegherebbe il Governo a "limitare la sindacabilità per ragioni procedurali" degli atti impositivi della CONSOB "al solo caso in cui siano violate le regole poste a tutela del diritto di difesa e al contraddittorio dei soggetti destinatari dei provvedimenti".

[89] Basti considerare il citato regolamento 8674, che pure prevede sufficienti garanzie procedimentali: disciplina la convocazione e la validità delle riunioni, le procedure scritte e quelle in videoconferenza per l'adozione delle deliberazioni e soprattutto prevede, all'art. 21, che le decisioni sono costituite anche da "una premessa, nella quale sono succintamente illustrati presupposti e motivi".

[90] Così F. CINTIOLI, I regolamenti delle Autorità indipendenti nel sistema delle fonti tra esigenze della regolazione e prospettive della giurisdizione, cit, secondo cui la teoria dei poteri impliciti renderebbe ultroneo ogni controllo circa il fondamento superiore, mentre occorrerebbe fondare il giudizio sulla funzionalità della scelta a raggiungere i risultati prefissati. 

[91] P. LAZZARA, La potestà regolamentare della Commissione Nazionale per le società e la borsa in materia d'intermediazione finanziaria, in Riv. Amm. e delle Acque Pub,  p. 708.

[92] Per una critica F. DURANTE, I regolamenti della CONSOB sostanzialmente indipendenti, in   www.altalex.com.regolamenti della

[93] La sentenza, pubblicata su www.ilcaso.it, accoglie la domanda degli investitori "essendo stata dimostrata la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt..28 e 29 reg. Consob da considerarsi come norme imperative ex artt. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio) e della natura generale di siffatti interessi". In particolare, "la banca doveva fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente poneva in essere, informazione che.necessariamente comprendeva l'indicazione, non generica della natura altamente rischiosa dell'investimento" in cosiddetti tango-bonds, così  come riscontrata dalle maggiori agenzie di rating. Inoltre, il contratto d'acquisto è nullo perché la banca "avrebbe comunque dovuto segnalare l'inadeguatezza dell'operazione.in considerazione della sua dimensione, della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti e della circostanza che i clienti fossero investitori non professionali".

[94] Secondo tale pronuncia le prescrizioni collaborative della CONSOB "hanno una funzione di orientamento del mercato che.è destinata a proiettarsi nel futuro, trascendendo il concreto e l'occasionale; esse costituiscono una regola alla quale la..Consob si deve attenere nel futuro e nella quale possono giustificatamene riporre affidamento.tutti gli altri soggetti del mercato".

[95] Aperture ad un sindacato intrinseco sulla discrezionalità tecnica erano già state operate dal Consiglio di Stato nelle sentenze 601/1999, 5332/2000, 5287/2001 della IV sezione, 1247/2001 della V sezione, 6217/2001 della VI sezione.

[96] L'art. 17  statuisce che "ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari". Il secondo comma, tuttavia, prevede che "la disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico territoriale e della salute dei cittadini". Il problema, dunque, consiste nella possibilità di equiparare la materia del risparmio a quelle elencate al secondo comma dell'art. 17 della l. 241/1990.

[97]  Il TAR capitolino stabilisce che il giudice amministrativo può dettare direttamente e completamente la disciplina che spetterebbe alla CONSOB emanare, sostituendosi alla stessa "quando il rapporto sottostante sia enucleabile con sufficiente determinazione", "conoscendo compiutamente del fatto anche sotto il profilo tecnico".

[98] Il problema, ovviamente, concerne anche il giudizio sul risarcimento del danno derivante dal silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione che verte su una materia in cui dovrebbe esserci esplicazione di discrezionalità tecnica con accertamenti complessi, con interrelazione alla ponderazione degli interessi ovvero in settori sensibili in cui sono radicati diritti costituzionalmente garantiti. In tal caso, se la Pubblica Amministrazione ha compiuto l'accertamento tecnico, ma non ha proceduto alla emanazione del provvedimento, il giudice potrà compiere un sindacato debole, di verifica della correttezza del procedimento. Viceversa, se l'inerzia della pubblica Amministrazione è addirittura antecedente, nel senso che essa non ha neanche compiuto l'accertamento tecnico, è difficilmente ipotizzabile il potere sostitutivo del CTU e il conseguente giudizio prognostico del giudice: resta l'interrogativo su quale tutela possa invocare il cittadino nei confronti di una simile inadempienza, ancora più grave. 

[99] Il problema è evidenziato dalla stessa sentenza 3070/2002 del TAR Lazio, che sottolinea come "la qualificazione dei fatti e dei rapporti concernenti i prodotti e gli emittenti è demandata.alla CONSOB per l'angolo visuale di cui gode in ragione della sua conoscenza continuativa e sistematica del mercato". D'altra parte, l'art. 4 comma 1 della direttiva 2002/21, a proposito del ricorso contro le Autorità regolative, prescrive che l'organo di controllo sia "in possesso di competenze adeguate"

[100] R. RORDORF, La Consob come autorità indipendente nella tutela del risparmio, cit, p. 151 sostiene che "ha poco senso mettere in piedi complessi organismi, attrezzarli con mezzi sofisticati e con personale dotato di diverse e specifiche professionalità, per poi sottoporne gli atti a controlli non altrettanto adeguati".  Anche F. A. GRASSINI, L'indipendenza delle Autorità, cit p. 11, ipotizza l'istituzione di una corte specializzata in questioni societarie perché "la giustizia amministrativa italiana non ha le competenze professionali per esprimere giudizi in materia economica".

[101] R. RORDORF, Atti del convegno di Alba, 1999.

[102] A. LA SPINA e G. MAJONE, Lo Stato regolatore, cit, p. 212 definiscono il contenuto di questa proposta come l'istituzione di una Corte di Giustizia delle Autorità. Secondo gli stessi Autori, bisognerebbe anche studiare gli strumenti per introdurre vincoli di analisi costi-benefici alle sentenze dei giudici, così come accade per gli atti regolamentari delle Autorità indipendenti.   

[103] Molto critico M. RESCIGNO, La riforma delle occasioni perdute, in www.lavoce.it, che ricorda come le scelte  della commissione Mirone e della coeva commissione Rovelli di istituire sezioni specializzate presso le sedi di Corte d'Appello, ovvero presso le sedi dove è maggiore la concentrazione di imprese, siano state abbandonate "prima ancora del cambio di legislatura e prima che si insediasse la Commissione Vietti" con "un impeto bipartisan di tutela delle professionalità delle classi forensi dei luoghi che non avrebbero ospitato i giudici specializzati" Secondo RESCIGNO, "più sotto traccia" ha inciso altresì "la diffidenza, anche interna alla magistratura, verso la possibile creazione di una classe giudicante di élite"

[104] E' sempre  R. RORDORF, La Consob come autorità indipendente nella tutela del risparmio, cit, p. 151,  che - nel sostenere "uno sforzo di sistematizzazione del sindacato sugli atti regolamentari della Consob.che non può prescindere da un intervento del legislatore.tanto più ora che.i tradizionali criteri distintivi tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa paiono perdere di significatività - ribadisce che "i controlli.debbono rispondere ad esigenze di rapidità, di adeguato approfondimento e di elevata competenza". L'Autore, infine, evidenzia come non "è possibile conciliare rapidità ed approfondimento della decisione se il decidente non ha sicura e specifica conoscenza di tutti i termini della questione che è chiamato a decidere".

[105] Lo sostiene L. A. BIANCHI - nell'intervista di R. SABBATINI, "Sezioni specializzate, un'idea da rilanciare", in Il Sole 24 Ore, 18 gennaio 2004 -,il quale afferma che in materia penale "si potrebbe prendere a riferimento il modello delle procure antimafia, istituendo alcune sezioni specializzate nei reati commerciali e societari". L'Autore correla l'esigenza anche al fatto che oggi la competenza territoriale è radicata nel luogo di residenza degli investitori, tanto che, ad esempio, ben dodici procure hanno indagato sul caso Cirio.

[106] CONFINDUSTRIA, audizione nell'ambito dell'Indagine conoscitiva sui rapporti tra il sistema delle imprese, i mercati finanziari e la tutela del risparmio, 22 gennaio 2004: "una regolamentazione moderna richiede.un'applicazione efficace e coerente. Un ordinamento societario.adeguato.risulta inefficace se non accompagnato da meccanismi di giustizia efficienti ed affidabili, in termini sia di competenza tecnica e preparazione degli organi giudicanti, che di rapidità e prevedibilità delle decisioni". "Il coordinamento tra il piano normativo e quello interpretativo-applicativo,.inscindibile, è invece sempre stato trascurato nel nostro ordinamento, rendendo così la tutela.puramente teorica", per cui "da tempo la Confindustria sostiene l'esigenza di istituire sezioni specializzate in materia commerciale presso un ridotto numero di tribunali".

[107] M. SELLA, audizione nell'ambito della medesima indagine, 5 febbraio 2004, p. 13.

[108] A.  TANTAZZI, audizione nell'ambito della medesima indagine, 10 febbraio 2004, p. 31.