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DISCIPLINA DEL PROCESSO E REGIME DELLA TRASCRIZIONE DELLA DOMANDA
GIUDIZIALE (*)
ROBERTO TRIOLA
Sommario: 1. Trascrizione delle domande e principio di
continuità delle trascrizioni. 2. Trascrizione delle domande e
successione nel processo. 3. Mancata trascrizione della domanda e
successione nel processo. 4. Mancata trascrizione della domanda e
conoscenza aliunde della stessa. 5. Trascrizione della domanda ed
effetti di diritto sostanziale.
Il fatto che il legislatore ricolleghi effetti favorevoli alla trascrizione
delle domande giudiziali che dovessero risultare fondate costituisce
espressione del principio secondo il quale il processo non deve andare a
danno dell’attore che ha ragione.
Ciò appare particolarmente evidente nelle ipotesi considerate dall’art.
2652, nn. 1-6 (ove si tratti di annullamento per causa diversa dalla
incapacità legale ed il terzo abbia acquistato a titolo oneroso ed in buona
fede), 7 (ove si tratti di hereditatis petitio ed il terzo abbia acquistato
a titolo oneroso ed in buona fede dall’erede apparente), e dall’art. 2653,
nn. 1-2 e 4-5: in tutte queste ipotesi, anche se ricorrano quei requisiti di
buona fede o di onerosità dell’acquisto del terzo, che in base alle norme
c.d. di diritto comune varrebbero a fare salvo il diritto del terzo, il
legislatore ha disposto che l’efficacia (diretta o riflessa) della sentenza
si manifesti nei confronti del terzo avente causa dal convenuto soccombente,
se la domanda giudiziale sia stata trascritta prima della trascrizione del
titolo di acquisto.
Ma la stessa funzione si realizza anche nelle altre ipotesi disciplinate
dagli artt. 2652 e 2653 c.c., in cui la salvezza del diritto del terzo è
subordinata alla mancata trascrizione della domanda entro un determinato
termine, in quanto la trascrizione operata prima del decorso di tale termine
costituisce elemento impeditivo dell’acquisto del terzo in base ad atto
anteriore alla trascrizione della sentenza.
Ciò non significa che gli artt. 2652 e 2653 c.c. siano anche espressione del
principio della c.d. retroattività della sentenza al momento della domanda,
a prescindere dalle obiezioni che sul piano logico e positivo possono essere
mosse in ordine alla esistenza di tale principio.
Se si aderisce alla tesi dominante, secondo la quale la funzione della
trascrizione di tutte le domande giudiziali consiste nel derogare all’art.
111 c.p.c., è facile osservare che tale norma è estranea al principio della
c.d. retroattività della sentenza, prevedendo una efficaca (diretta) ultra
partes della sentenza.
La stessa conclusione vale anche se si aderisce alla tesi secondo la quale
in numerose ipotesi la trascrizione della domanda serve a determinare i
limiti di efficacia (riflessa) della sentenza, rendendo giudicamente
dipendente dal rapporto dedotto in giudizio il rapporto di cui è titolare il
terzo avente causa dal convenuto.
È principio pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che l’onere della
trascrizione delle domande giudiziali è previsto dalla legge esclusivamente
ai fini dell’opponibilità della sentenza ai terzi che non siano parti nel
giudizio, per cui l’omissione di tale formalità non costituisce ostacolo
alla proposizione dell’azione o alla pronuncia del giudice, né può essere
eccepita, per difetto di interesse, dal convenuto.
1. Trascrizione delle domande e principio di continuità delle
trascrizioni.
In dottrina è stata prospettata la estensione anche alla trascrizione delle
domande del principio della continuità delle trascrizioni, il che
comporterebbe che gli aventi causa da colui il quale non ha trascritto il
suo titolo (benché ne avesse l’onere) non potrebbero considerare opponibili
gli effetti di una domanda (e della conseguente sentenza di accoglimento)
proposta contro il loro dante causa mediato, malgrado che la trascrizione
del loro titolo sia anteriore a quella della domanda, se questa sia tuttavia
anteriore alla trascrizione tardivamente effettuata del titolo del loro
dante causa immediato.
Si è in proposito sostenuto che una interpretazione restrittiva basata sulla
lettera dell’art. 2650 cpv. c.c., che, quando pone il principio che con la
trascrizione del titolo del dante causa intermedio le successive
trascrizioni o iscrizioni diventano efficaci secondo il loro ordine di data,
fa salvo soltanto l’art. 2644 c.c., che ha riguardo a coloro che hanno
aquistato diritti sull’immobile da un comune dante causa, mentre tali non
sono certamente coloro che hanno trascritto una domanda giudiziale (salvo
che nelle ipotesi di cui all’art. 2652, nn. 2 e 3), con la conclusione che
per questi ultimi varrebbe senza limitazioni il principio dell’efficacia di
prenotazione riconosciuta alle trascrizioni prese contro colui che non ha
reso pubblico il suo titolo, contrasterebbe sia con tutto il sistema della
pubblicità, sia con il criterio informatore della legge.
Intanto, non vi sarebbe dubbio che tale conclusione non potrebbe valere per
le domande previste dall’art. 2652, nn. 2 e 3, c.c..
Infatti, per quanto riguarda la domanda di esecuzione in forma specifica
dell’obbligo di concludere un contratto, la legge dice espressamente che la
trascrizione della sentenza che accoglie la domanda e che tiene luogo del
contratto non concluso prevale sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite
contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda, il che significa che
se il convenuto ha alienato il bene ad un terzo che non ha ancora
trascritto, colui che ha ottenuto la sentenza, e che è sempre un avente
causa dal convenuto, è preferito al terzo e non può essere pregiudicato da
trascrizioni o iscrizioni prese contro questo.
Rispetto alla domanda di accertamento della sottoscrizione di una scrittura
privata la legge dice che la trascrizione o l’iscrizione dell’atto contenuto
nella scrittura produce effetto dalla data in cui è trascritta la domanda,
il che significa che la trascrizione dell’atto ha in sostanza efficacia
retroattiva, con la conseguenza di assicurare la prevalenza sulle
trascrizioni o iscrizioni prese contro un avente causa dal convenuto che non
ha reso pubblico il suo titolo anteriormente alla trascrizione della domanda
di accertamento. Entrambe le ipotesi rientrano nel campo di applicazione
dell’art. 2644 c.c., perché colui che ottiene la sentenza che tiene luogo
del contratto e colui che trascrive l’atto contenuto nella scrittura privata
sono aventi causa dal convenuto, ai quali si deve applicare integralmente il
disposto degli artt. 2644 e 2650 c.c., con questa particolarità: che la
trascrizione della sentenza o dell’atto ha efficacia retroattiva al giorno
della trascrizione della domanda.
Ma si dovrebbe ritenere che anche nelle altre ipotesi previste dall’art.
2652 c.c. il principio della continuità delle trascrizioni spiega i suoi
effetti, in quanto il concetto di terzi aventi causa disegnato uniformemente
nelle varie ipotesi previste dall’art. 2652 (terzi che hanno aquistato un
diritto sull’immobile in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente
alla trascrizione della domanda), se considerato appunto in relazione alle
modalità in cui la situazione soggettiva si forma, coincide perfettamente
col concetto accolto dall’art. 2644 c.c. Anche gli effetti dell’omissione
della trascrizione tempestiva di un atto che vi è soggetto devono, perciò,
avere caratteristiche identiche in un caso e nell’altro.
Di conseguenza, il problema della continuità delle trascrizioni, nei
confronti degli aventi causa dal convenuto, non si può non impostare negli
stessi termini con cui lo si imposta a proposito degli aventi causa di cui
parla l’art. 2644, c. 1°, c.c., in quanto, appunto, in questa norma sono
contenuti i criteri generali in base ai quali si definisce il concetto di
terzo nel sistema della trascrizione. Perciò, se l’avente causa dal
convenuto che ha trascritto il suo diritto posteriormente alla trascrizione
della domanda non è tutelato nei confronti di colui che la domanda ha
proposto, non possono essere tutelati neppure i successivi aventi causa,
benché il loro titolo sia stato reso pubblico anteriormente alla domanda,
dato che la loro trascrizione è inefficace fino a quando non siano stati
resi pubblici anche i trasferimenti intermedi.
D’altra parte, il principio stabilito dall’art. 2650 cpv. c.c. non sposta i
termini della questione. Infatti, tale efficacia serve a stabilire il
criterio di preferenza tra i più aventi causa da colui che non ha reso
pubblico il suo acquisto, ma non tra questi e coloro che hanno eseguito
trascrizioni contro l’autore più remoto e che avendo perciò acquistato il
diritto di essere preferiti dall’avente causa che non ha trascritto il suo
titolo, devono esserlo anche rispetto agli ulteriori aventi causa, i quali
si considerano come se non avessero trascritto il loro acquisto.
Per quanto riguarda le domande previste dall’art. 2652, nn. 2 e 3, c.c.,
però, sembra che trovano applicazione diretta (e non in via di estensione
alla trascrizione delle domande giudiziali) i principi desumibili dagli
artt. 2644 e 2650 c.c., con la sola particolarità che la soluzione di
eventuali conflitti avviene con riferimento alla data della trascrizione
della domanda diretta ad ottenere rispettivamente la sentenza costitutiva
del titolo o che renda trascrivibile il titolo già esistente e non alla data
(successiva) della trascrizione del titolo.
Per le altre domande va preliminarmente osservato che gli artt. 2644 e 2650
c.c. regolano l’ipotesi del conflitto tra più aventi causa da un comune
autore nel caso in cui manchi la trascrizione del titolo dell’autore remoto.
Il problema da risolvere quando l’avente causa dal convenuto, che ha
trascritto il suo titolo dopo la trascrizione di una delle altre domande
previste nell’art. 2652 c.c., abbia posto in essere un ulteriore
trasferimento reso pubblico prima della trascrizione della domanda, è
notevolemente diverso.
Nel caso di domanda di risoluzione dei contratti, di rescissione, di
revocazione di una donazione, di simulazione (ove proposta dal simulato
alienante), di nullità o di annullamento, infatti, il conflitto non è tra
due aventi causa dallo stesso soggetto, ma tra il dante causa e l’avente
causa dall’avente causa.
Nel caso di domanda di risoluzione di disposizione testamentaria o di
donazione per inadempimento del modo, di impugnazione della rinunzia
all’eredità, di accertamento della simulazione proposta da terzi, di
revocazione di contratto, di contestazione del fondamento di un acquisto a
causa di morte, di riduzione delle disposizioni testamentarie o delle
donazioni, di revocazione di sentenze, di opposizione terzo, il conflitto è
tra un estraneo all’atto o alla sentenza investiti dalla domanda e l’avente
causa dal convenuto.
In entrambe le ipotesi manca, poi, un titolo di provenienza comune ai due
contendenti non reso pubblico.
È da escludere, pertanto, la sussistenza dei presupposti per l’applicazione
del principio della continuità delle trascrizioni come disciplinato dagli
artt. 2644 e 2650 c.c.
La soluzione del conflitto a favore dell’attore discende da considerazioni
di natura logica: se la trascrizione della domanda pregiudica (sia pure, in
alcune ipotesi, con il concorso di altri elementi) i diritti acquistati dai
terzi (o da determinati terzi) in base ad un atto trascritto
successivamente, ciò significa che anche gli aventi causa da tali terzi
saranno pregiudicati, anche se hanno trascritto prima della trascrizione
della domanda, in quanto a seguito dell’accoglimento della domanda
risulteranno avere acquistato a non domino.
2. Trascrizione delle domande e successione nel processo.
L’art. 111, c. 4°, c.p.c., dopo avere affermato l’efficacia della sentenza
pronunciata contro l’alienante anche nei confronti del successore a titolo
particolare, aggiunge «salve le norme ... sulla trascrizione».
Tale espressione (la quale pacificamente si riferisce alla trascrizione
delle domande giudiziali) è stata interpretata nel senso che quando è
prevista la trascrizione delle domande agli effetti dell’art. 111 c.p.c., il
processo si considera pendente (ai fini della opponibilità della sentenza
agli aventi causa dal convenuto) non con la notificazione della citazione,
ma con la trascrizione della domanda; correlativamente il diritto
controverso si considera trasferito solo dal momento della trascrizione del
titolo di acquisto, non già dal momento della manifestazione del consenso
delle parti. La conseguenza sarebbe che la sentenza pronunciata contro
l’alienante è sempre opponibile ai terzi che abbiano trascritto il proprio
titolo di acquisto dopo la trascrizione della domanda, mentre è inopponibile
a quelli che hanno trascritto prima.
Il principio generale stabilito dall’art. 111 c.p.c. (efficacia diretta
della sentenza nei confronti dell’avente causa dal convenuto in pendenza del
giudizio) verrebbe, pertanto, derogato in due ipotesi:
a) nel caso in cui il terzo, pur avendo acquistato dopo la notificazione
della citazione, abbia, tuttavia, reso pubblico il suo titolo prima della
trascrizione della domanda giudiziale: la successione deve considerarsi
avvenuta prima del¬l’inizio del processo e la sentenza non ha effetti contro
il terzo avente causa;
b) nel caso in cui il terzo, pur avendo acquistato prima della
notificazione, renda pubblico il suo titolo dopo la trascrizione della
domanda: la successione deve considerarsi avvenuta dopo l’inizio del
processo e la sentenza emanata contro l’alienante ha effetti contro il terzo
avente causa.
La normativa in tema di trascrizione delle domande giudiziali non è
applicabile quando il trasferimento a titolo particolare abbia luogo dopo la
formazione del giudicato ed abbia per oggetto un diritto incontroverso,
perché la forza vincolante del giudicato nei confronti dell’avente causa
dall’originario convenuto deriva in ogni caso dall’art. 2909 c.c. In
sostanza, il terzo avente causa dal convenuto durante il processo acquista
un diritto semplicemente contestato e per tale motivo la trascrizione della
domanda ha una sua funzione precisa; il terzo che acquista da colui il
quale, a seguito di sentenza passata in giudicato, è stato già riconosciuto
come privo della titolarità di un determinato diritto acquista, invece, un
diritto inesistente.
La tesi secondo la quale il richiamo contenuto nell’art. 111, c. 4°, c.p.c.
si riferisce a tutte le ipotesi di trascrizione di domande giudiziali
contemplate negli artt. 2652 e 2653 c.c. non è, però, pacifica.
Sulla premessa che per «diritto controverso» deve intendersi la situazione
sostanziale dedotta in giudizio e che il trasferimento del diritto di
proprietà è trasferimento del diritto controverso solo quando avvenga
durante la pendenza di un processo messo in moto da un’azione di
accertamento della proprietà o di rivendica (cioè da una azione reale), si è
escluso che sussistano le condizioni per l’applicabilità dell’art. 111
c.p.c. quando sia stata sperimentata una azione diretta alla dichiarazione
dell’inefficacia in senso lato di un contratto ad effetti reali, o un’azione
in restituzione (o di consegna) fondata su di un rapporto originariamente
obbligatorio.
Nei processi di questo tipo oggetto immediato della controversia sono le
condizioni alle quali sono subordinati l’annullamento, la rescisssione, la
risoluzione, ecc., del contratto, e perciò è dedotto in giudizio il diritto
(potestativo) di annullamento, rescissione, risoluzione, ecc., non il
diritto di proprietà sul bene alienato, per cui se nel corso del processo il
convenuto aliena la cosa ad un terzo, l’oggetto della alienazione (proprietà
della cosa) non si identifica con l’oggetto della lite e quindi non ha luogo
una successione a titolo particolare nel diritto litigioso. Il processo,
infatti, non può proseguire che tra le parti originarie: il convenuto non
perde la legittimazione a contraddire, mentre l’art. 111, c. 1°, c.p.c.
prevede una legittimazione straordinaria dell’alienante sul presupposto che,
secondo le regole ordinarie, è venuta meno la sua legittimazione a stare in
giudizio.
È vero che insieme con le azioni di impugnativa dei contratti previste
nell’art. 2652 c.c. è normalmente esercitata l’azione di condanna alla
restituzione del bene, ma nemmeno sotto questo profilo il trasferimento in
pendenza del giudizio comporta una successione nel diritto controverso,
perché oggetto delle azioni (personali) di ripetizione, collegate
all’invalidità o inefficacia del contratto, è un’obbligazione di
restituzione che prescinde dalla proprietà e l’avente causa a titolo
particolare non succede nelle obbligazioni a cui sia soggetto il dante causa
in ordine alla cosa alienata.
Il pregiudizio del subacquirente è di natura diversa dagli effetti che, ai
sensi dell’art. 111, c. 4°, c.p.c., la sentenza produce a carico di chi ha
acquistato il diritto controverso dalla parte rimasta soccombente. Quest’ultimo
è assoggettato all’efficacia diretta del giudicato; invece, contro gli
aventi causa pregiudicati a norma dell’art. 2652 c.c. la sentenza spiega
un’efficacia solo riflessa, vale soltanto come presupposto di un diritto
dell’attore (vittorioso) contro il terzo, non come accertamento del diritto
medesimo.
L’attore che vanta la priorità di trascrizione della sua domanda non può
pretendere dal terzo la restituzione del bene con un’azione personale
fondata sul giudicato, ma deve proporrre una autonoma azione. Nel relativo
giudizio il precedente giudicato avrà una efficacia riflessa, nel senso che
al terzo è preclusa soltanto la possibilità di difendersi invocando la
precedente alienazione dalla quale dipende il suo acquisto, ma non può
rimetterne in discussione la validità od efficacia, perché tale questione
pregiudiziale è ormai anche per lui negativamente definita dal giudicato
intervenuto conto il suo dante causa, ma potrà difendersi opponendo altre
eccezioni, ad es., eccependo (e offrendo la relativa prova) che il suo dante
causa era già proprietario del bene ad un diverso titolo.
A tale tesi è stata mossa l’obiezione che limita grandemente la portata
pratica dell’art. 111 c.p.c., che è una norma destinata ad evitare la
duplicazione del processo, cioè a risparmiare alla parte vittoriosa la
necessità di instaurare un nuovo processo di accertamento del suo diritto
contro il terzo al quale l’altra parte abbia alienato il bene nel corso del
giudizio e quindi a metterla al riparo dal pericolo di frodi perpretrate
dall’altra parte mentre pende il processo, per cui sarebbe ragionevole
pensare che il legislatore consideri litigiosa la cosa di cui si sia chiesta
in giudizio la restituzione, indipendentemente dalla circostanza che il
titolo della domanda sia una pretesa reale o una pretesa obbligatoria e che
proprio per questo abbia voluto includere nel campo di applicazione
dell’art. 111 c.p.c. anche le azioni di impugnativa negoziale, in quanto al
loro esercizio si accompagna normalmente la domanda di restituzione del bene
oggetto del negozio impugnato.
Alla stessa conclusione si può pervenire sulla base di una interpretazione
che, invece di forzare la lettera dell’art. 111, c. 4°, c.p.c. (anche se
tale forzatura è pienamente giustificata da esigenze logico-sistematiche),
faccia leva, più che su tale norma, sugli artt. 2652 e 2653 c.c., i quali
prevedono un effetto comune a tutte le ipotesi in essi considerate:
opponibilità della sentenza a chi abbia acquistato dal convenuto in pendenza
del giudizio, o anteriormente ad esso, in base ad atto trascritto
successivamente alla trascrizione della domanda o, viceversa, inopponibilità
della sentenza a chi abbia acquistato dal convenuto in pendenza del
giudizio, o anteriormente ad esso, in base ad atto trascritto prima della
trascrizione della domanda.
In definitiva, l’identico principio stabilito dall’art. 111 c.p.c. con
riferimento alla alienazione del diritto controverso in pendenza del
processo viene ribadito negli artt. 2652 e 2653 c.c. con riferimento ad
altre ipotesi, ove la domanda sia stata trascritta.
L’art. 111, c. 4°, c.p.c., pertanto, quando fa salve le norme sulla
trascrizione, detta una norma superflua, anche quando non vi sarebbero dubbi
sulla sua applicabilità.
Va, poi, osservato che l’art. 111, c. 4°, c.p.c. non potrebbe, in teoria,
ricomprendere nel suo campo di applicazione tutte le ipotesi disciplinate
dagli artt. 2652 e 2653 c.c.
L’art. 111, c. 4°, c.p.c., infatti, si riferisce alle ipotesi di alienazione
del diritto controverso in pendenza del processo, per cui nel caso in cui il
diritto controverso fosse stato alienato prima del processo la sentenza
ottenuta contro l’alienante non sarebbe opponibile all’acquirente.
Nelle fattispecie disciplinate dagli artt. 2652 e 2653 c.c., invece, la
sentenza ottenuta contro il convenuto è opponibile anche contro l’avente
causa da questi in base ad atto anteriore alla instaurazione del processo,
ma trascritto successivamente alla trascrizione della domanda.
3. Mancata trascrizione della domanda e successione nel processo
La dottrina secondo la quale le norme in tema di trascrizione delle domande
giudiziali derogano al disposto dell’art. 111, c. 4°, c.p.c. esclude che
tale ultima disposizione trovi applicazione nel caso di mancata trascrizione
della domanda.
Tale conclusione, più che da argomenti meramente letterali viene desunta, in
via logica, dal fatto che, diversamente opinando, le norme in tema di
trascrizione delle domande sarebbero precetti sforniti di sanzione. Sarebbe
sufficiente, in proposito, considerare che, ad es., nel caso di trascrizione
della domanda di revindica dopo la trascrizione del trasferimento al terzo
da parte del convenuto, in applicazione dell’art. 2653, n. 1, c.c. la
sentenza di accoglimento della domanda non è opponibile all’acquirente,
mentre nel caso in cui, invece, l’attore non dovesse trascrivere la domanda,
se si dovesse applicare integralmente l’art. 111 c.p.c., la sentenza sarebbe
opponibile anche all’acquirente, il che è quanto si verifica nel caso di
trascrizione della domanda antecedente alla trascrizione del trasferimento.
Per ovviare a tale conseguenza assurda si afferma che gli artt. 2652 e 2653
c.c. trovano applicazione, in deroga all’art. 111 c.p.c., indipendentemente
dalla trascrizione o meno della domanda stessa, ove il terzo abbia
trascritto il proprio titolo di acquisto: il legislatore ha inteso
disciplinare espressamente gli effetti sfavorevoli derivanti all’attore
dalla tardiva trascrizione della domanda, sul presupposto implicito che gli
stessi effetti sono ricollegabili alla ipotesi più grave della mancata
trascrizione.
La stessa conclusione vale aderendo alla tesi, che si ritiene preferibile,
secondo la quale le norme in tema di trascrizione delle domande giudiziali
dettano un principio analogo a quello di cui all’ultima parte dell’art. 111,
c. 4°, c.p.c.
L’art. 111 c.p.c. (o il principio dettato dagli artt. 2652 e 2653 c.c.)
trova completa applicazione solo nell’ipotesi in cui non sia stata
trascritta non solo la domanda, ma neanche l’acquisto del terzo, mancando un
conflitto tra trascrizioni da risolvere in base al criterio della priorità
e, ai fini dell’efficacia del giudicato, si deve avere riguardo alla
anteriorità o meno della proposizione della domanda rispetto alla
alienazione della res litigiosa.
In senso contrario a tale ultima affermazione si è obiettato che:
a) è in contrasto con il principio che quando il diritto controverso sia un
diritto reale immobiliare il processo si considera in corso soltanto dal
momento della trascrizione della domanda, per cui se non vi è trascrizione
della domanda non esiste il processo in corso per il terzo subacquirente,
con conseguente inapplicabilità dell’art. 111 c.p.c. nei confronti del terzo
subacquirente;
b) le norme sulla trascrizione hanno nel proprio seno il completo
regolamento della doppia ipotesi di eseguita o mancata trascrizione e non si
possono quindi comporre con altri principi;
c) verrebbe introdotto un termine perentorio per la trascrizione del terzo
subacquirente, la quale non sarebbe preclusa, nei suoi effetti, da altra
trascrizione incompatibile, ma dalla sentenza che pone fine al processo,
accogliendo la domanda, il che, oltre ad apparire arbitrario, sarebbe
contrario a tutti i principi della pubblicità, perché il subacquirente non
sarebbe in grado di accertare l’esistenza di una pronuncia che abbia
travolto il titolo del suo dante causa. L’unico rimedio per paralizzare il
potere di disposizione di chi deve restituire il bene per effetto di una
sentenza che ha travolto il suo titolo sarebbe la tempestiva trascrizione
della domanda, che potrebbe essere fatta in qualsiasi momento, anche dopo la
pronuncia della sentenza definitiva.
Si tratta di critiche che non sembrano convincenti. Quando in dottrina si
afferma che, ove il diritto controverso sia un diritto reale immobiliare, il
processo si considera in corso soltanto al momento della domanda, si intende
semplicemente affermare che con riferimento alle alienazioni anteriori a
tale momento non trova applicazione l’art. 111 c.p.c. Il ritenere, poi, la
sentenza opponibile al terzo acquirente non significa comporre il
regolamento della doppia ipotesi della eseguita o della mancata trascrizione
con altri principi, ma semplicemente applicare il principio generale di cui
all’art. 111 c.p.c. ove non sussistano le condizioni che giustificano una
deroga ad esso. Sembra, infine, assurdo ipotizzare la necessità della
trascrizione di una domanda giudiziale quando in ordine alla fondatezza di
essa è già intervenuta una sentenza definitiva e quindi è venuta a mancare
la funzione tipica di prenotazione degli effetti di tale pronuncia.
4. Mancata trascrizione della domanda e conoscenza aliunde della
stessa
In dottrina e in giurisprudenza è pacifico che anche per le domande
giudiziali vale il principio secondo il quale la conoscenza reale non può
considerarsi equipollente della trascrizione.
Si è in proposito osservato che il gioco dell’opponibilità o dell’inoppo¬nibilità
della sentenza conseguenza della domanda giudiziale di invalidazione di un
atto soggetto alla trascrizione è subordinato alla data di trascrizione
della domanda medesima; diversamente opinando ci sarebbe da chiedersi in
qual modo sarebbe dato stabilire se la preferenza sarebbe da dare al diritto
del terzo subacquirente di buona fede, che abbia trascritto il proprio
titolo prima della trascrizione della domanda giudiziale di invalidazione,
ovvero alla sentenza che accolga la domanda stessa; mancando la trascrizione
della domanda giudiziale, farebbe difetto, evidentemente, uno dei due
termini cronologici dalla cui presenza è fatto dipendere quel gioco.
Tale principio, con specifico riferimento all’art. 2652, n. 6, c.c., è stato
ribadito dalla Relazione al codice civile (n. 1080), nella quale si afferma
che non ha rilievo la situazione di colui contro il quale la domanda è
proposta, ma quella dei terzi, che in buona fede hanno da esso acquistato le
loro legittime aspettative sulle risultanze dei pubblici registri e sul
fatto che il titolo del loro autore non appariva contestato.
In giurisprudenza – sempre con riferimento alla ipotesi considerata
dall’art. 2652, n. 6, c.c. – si è affermato che, avendo la legge inteso
subordinare la piena ed illimitata efficacia della sentenza dichiarativa di
nullità, nei confronti di tutti indistintamente i terzi, all’adempimento di
un preciso onere da parte dell’interessato a far valere la nullità, e cioè
propriamente alla trascrizione della domanda di nullità entro un prefisso
termine, uguale rispetto a tutti i terzi, è ancora più evidente che
all’inadempimento di quell’onere non può in alcun modo supplire la
conoscenza di fatto che alcuno dei terzi, a differenza di altri, possa avere
avuto della domanda stessa.
In dottrina si ritiene che anche la conoscenza realizzata attraverso la
partecipazione al giudizio del terzo (per effetto della sua chiamata in
causa o del suo intervento) non vale a sovvertire la disciplina dettata
dalle norme sulla trascrizione delle domande e da quelle più generali sulla
salvezza dei diritti dei terzi aventi causa.
Diversamente opinando, e cioè ritenendo che l’intervento del terzo o la sua
chiamata in causa varrebbero a rendere irrilevante l’inefficacia della
sentenza nei confronti del successore a titolo particolare, come conseguenza
della mancata o tardiva trascrizione, si verrebbe ad ammettere l’esistenza
di taluni presupposti, estranei al meccanismo della trascrizione, i quali
limitano l’efficacia della pubblicità legale nella misura in cui
condizionano l’applicabilità delle norme che la regolano, il che, però,
sarebbe in manifesto contrasto con il nostro sistema pubblicitario, secondo
il quale l’istituto della trascrizione ha carattere assolutamente formale:
gli effetti ricollegati dalla legge alla trascrizione di un atto ed in
particolare alla trascrizione delle domande giudiziali, seguono unicamente
all’attuazione della pubblicità, senza che si possano raggiungere per altre
vie.
In definitiva, da un lato, il terzo verrebbe ad essere soggetto alla
sentenza pronunciata in un processo che gli è inopponibile in virtù di una
precisa disposizione di legge per mancanza o tardività della trascrizione
contro il suo dante causa, e, dall’altro si offrirebbe il modo all’attore di
porre rimedio alla sua negligenza per non avere avere trascritto la domanda,
attraverso la chiamata del terzo in causa.
In giurisprudenza, con riferimento alla ipotesi prevista dall’art. 2652, n.
6, c.c., si è sostenuto che è da escludere che con la locuzione «terzo»,
nella norma in questione, sia indicato chi sia estraneo al giudizio di
nullità e non soltanto chi dell’atto nullo non sia stato parte, terzo cioè
nei confronti del giudizio, non dell’atto, e che se con la trascrizione si
intende provocare il risultato di una presunzione di conoscenza nei
confronti degli interessati alle vicende cui la trascrizione stessa si
riferisce, tale scopo appare del tutto ultroneo quando l’atto da trascrivere
sia lo stesso atto che produce, nei confronti dell’interessato, la
conoscenza piena e non indiretta o presunta della vicenda medesima.
Quanto al primo punto andrebbe rilevato che chi è terzo nei confronti del
rapporto controverso, anche se con la chiamata in causa assume la posizione
di parte del processo, non perde per questo la posizione sostanziale di
terzo ed a lui le vicende del rapporto saranno opponibili o meno, non in
quanto sia stato parte o meno del giudizio, ma in quanto dell’opponibilità
ricorrono i presupposti sul piano sostanziale e la trascrizione ha appunto
la funzione di regolare l’opponibilità ed efficacia delle vicende sul piano
sostanziale, non sul piano processuale, e l’efficacia sostanziale non viene
influenzata dalle modalità di svolgimento del processo. In ordine al secondo
punto, andrebbe rilevato che, in mancanza dell’art. 2652, n. 6, c.c., non vi
sarebbe stato dubbio in ordine alla opponibilità della pronuncia di nullità
a qualsiasi terzo che avesse derivato la sua posizione giuridica
dall’acquirente il cui titolo di acquisto fosse stato dichiarato nullo.
Venendo meno, infatti, il titolo del dante causa, la posizione di ogni
successivo acquirente non avrebbe trovato altra tutela che quella prevista
per il possessore titolato di buona fede. La previsione del duplice onere di
trascrizione, a carico sia dell’acquirente che dell’impugnante, è stata
posta dunque non allo scopo di assicurare l’efficacia retroattiva e l’opponibilità
della pronuncia dichiarativa della nullità, quanto per limitare la
retroattività e l’opponibilità della pronuncia stessa. Colui che acquista
con atto valido ed in buona fede e trascrive il suo acquisto rimane esposto
agli effetti di una pronuncia che invalidi il titolo del dante causa, ma si
pone, secondo il sistema accolto dalla codificazione, in una posizione di
aspettativa tutelata, in quanto, ove la pretesa di invalidità non venga
esercitata con domanda trascritta entro il quinquennio, la posizione da lui
acquistata diventa inattaccabile.
Ne deriva che la regola della insostituibilità della trascrizione con
equipollenti non potrebbe tollerare eccezioni e che essa si applica anche
nelle ipotesi in cui l’atto che avrebbe dovuto trascriversi sia diretto allo
stesso soggetto nei confronti del quale la trascrizione avrebbe prodotto
l’effetto dell’opponibilità della vicenda. La trascrizione, infatti, non è
diretta a produrre soltanto una presunzione di conoscenza, al fine di
togliere valore all’eventuale eccezione di buona fede, ma produce effetti
sostanziali più ampi, concorrendo, con altri fatti e situazioni, ad
attribuire tutela piena ed immediata a posizioni giuridiche che di tale
tutela non potrebbero godere, secondo le regole generali; tutela che
riguarda non soltanto il soggetto la cui posizione viene pienamente
tutelata, ma anche e soprattutto tutti gli aventi causa da tale soggetto.
In senso contrario, con riferimento alla fattispecie prevista dall’art.
2653, n. 1, c.c., si è affermato che la trascrizione della domanda
giudiziale, nei casi in cui è prevista dalla legge, mira, almeno di regola,
non tanto a risolvere un conflitto di diritto sostanziale tra più acquirenti
dallo stesso dante causa, ma costituisce un onere che, in relazione alla
norma dell’art. 111 c.p.c., opera nel senso di rendere possibile che la
sentenza possa retroagire, secondo i principi generali, al momento della
domanda giudiziale e possa, comunque, svolgere la sua efficacia anche
rispetto a coloro che, nelle more del giudizio, si sono resi acquirenti, a
titolo particolare, del diritto controverso, e che, per non avere
partecipato al giudizio, potrebbero respingere gli effetti della sentenza
pronunciata nei confronti del loro dante causa, qualora l’esistenza della
domanda giudiziale non fosse portata a loro conoscenza, prima che essi
acquistino il bene a cui inerisce il diritto litigioso, attraverso
l’osservanza di quella particolare forma di pubblicità dichiarativa in cui
si concreta l’istituto della trascrizione.
La conclusione sarebbe che nella ipotesi particolare in cui l’acquirente a
titolo particolare intervenga volontariamente o venga chiamato a partecipare
al giudizio già instaurato nei confronti del suo dante causa, assumendo la
qualità di parte, soggiace agli effetti della sentenza che sarà poi
pronunciata, indipendentemente dalla mancata trascrizione della domanda
giudiziale.
5. Trascrizione della domanda ed effetti di diritto sostanziale
Mentre sul terreno processuale la mancata trascrizione di tutte le domande
previste dagli artt. 2652 e 2653 c.c. ha il limitato effetto di rendere
inopponibile a determinati terzi la sentenza emessa nei confronti del
convenuto, lasciando peraltro impregiudicato il problema di diritto
sostanziale, con la conseguenza che tali terzi non hanno, per ciò solo,
fatto salvo il loro acquisto, potendo l’attore riproporre nei loro confronti
la stessa domanda, la pubblicità (o la mancata pubblicità) di alcune domande
può avere anche effetti di diritto sostanziale. Ciò si verifica quando
quando il legislatore, invece di limitarsi ad affermare che la sentenza «ha
effetto» contro determinati terzi, statuisce che la sentenza «non
pregiudica» tali terzi, il cui acquisto diventa, pertanto, inattaccabile.
In alcune ipotesi, peraltro, ai fini della inattaccabilità del loro loro
acquisto, non è sufficiente che i terzi abbiano trascritto il loro titolo
prima della trascrizione della domanda, ma vengono richiesti anche altri
requisiti: la buona fede (art. 2652, nn. 4-7 e 9, c.c.), la natura onerosa
dell’acquisto (art. 2652, nn. 5-6 e 8), il decorso di un certo termine (art.
2652, nn. 6-9)(continua.)
(*) Omesse le note di riferimento giursprudenziale e
bibliografico,queste pagine riproducono una prima parte di capitolo della
monografia La trascrizione ,che è volume del Trattato di diritto privato in
pubblicazione presso la casa editrice Giappichelli